二、股份有限公司的设立

（一）设立条件

按照我国《公司法》的规定，设立股份有限公司应具备五个条件：（1）发起人符合法定人数；（2）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定最低限额；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。（第 73、78 条）

在上述条件中，发起人、章程和资本（股份）被认为是股份有限公司设立的三大基本要素。

发起人。发起人就是发起并从事创办公司的人。在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司。发起人的行为，经成立后的公司确认的，其效果归属于公司。发起人可以是自然人，也可以是法人，还可以是政府。自然人作为发起人的，必须是具有完全行为能力的人。

发起人的人数，应当有 5 人以上，其中须有过半数在中国境内有住所。

但是，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于 5 人，但须采取募

集设立方式。（第 75 条）

发起人的主要职责是制订章程、募集股份和履行设立公司的各种法定手续。发起人负有依法认购其应认购的股份的义务。

发起人应当承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加付同期银行存款利息的义务；（3）在公司设立过程中，因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（第 97 条）

章程。章程是为支配和管理公司事务而约束全体股东，并规范公司的组织和活动的根本准则。章程由全体发起人共同制订，经创立大会通过，随设立申请文件报送公司登记机关，于公司获准登记时生效。

股份有限公司的章程应当载明以下事项：（1）公司的名称和住所；（2）

公司的经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名和名称、认购的股份数；（6）股东的权利和义务；（7）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（8）公司的法定代表人；

（9）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（10）公司利润分配办法；（11）公司的解散事由与清算办法；（12）公司的通知和公告办法；（13）股东大会认为需要规定的其他事项。（第 79 条）

资本。资本是公司赖以生存的财产基础和信用基础。为保证资本的确定和充实，公司法规定，除发起人可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作为出资外，股东只能以金钱作为出资。发起人的非金钱出资，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。发起人以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过公司注册资本的 20％。（第 80 条）

《公司法》第 78 条规定，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收资本总额。这意味着，股份有限公司的注册资本必须于公司成立时全部募足并缴足。

该条还规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币 1000 万元，但是，法律、行政法规对法定最低限额另有高于此数额的规定时，从其规定。

（二）设立方式

股份有限公司的设立方式有发起设立和募集设立两种。无论以何种方式设立，都必须首先经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。（第 74、77 条）

发起设立。发起设立，是指由发起人自行认购公司应发行的全部股份而设立公司。按照《公司法》的规定，发起设立的程序包括以下要点：

发起人认购股份。发起人在获得政府主管机关的批准以后，应当认购公司应发行的全部股份。认购采用书面形式，载明认股人的姓名或名称、住所、认股数、应交股款金额、出资方式，由认股人填写并签名（盖章）。认购书具有承诺的性质，一经填妥并签署，即具有法律上的约束力。

全部发起人所认购的股份总数，应当等于公司应发行的全部股份。发起人认购的股份数小于公司应发行的全部股份数时，有 5 种解决办法：①原发起人增加自己的认购数；②吸收新的发起人，由新发起人认购全部尚未被认购的股份；③在不低于法定最低资本限额的情况下，改变原定的公司资本总数，使之与实际认购数一致，并报原批准机关批准；④改为募集方式设立，报有关主管机关批准；⑤公司不成立。

发起人缴清股款。发起人在认购股份之后，应当缴纳自己所认购股份的全部股款。发起人以货币出资的，应当缴付现金。发起人以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法评估作价，并办理财产权转移手续，使之转归公司所有。

发起人缴清股款后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。（第 82 条）

召开创立大会。发起人缴清全部股款并验资后，应当召开创立大会，选举董事会和监事会，创立大会的程序，参照《公司法》第 92 条关于募集设立的股份有限公司创立大会的规定进行。
申请设立登记。董事会应于创立大会结束后 30 日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：①公司董事长签署的设立登记申请书；

②国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件；③创立大会的会议记录；

④公司章程；⑤筹办公司的财务审计报告；⑥具有法定资格的验资机构出具的验资证明；⑦发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；⑧载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；⑨ 公司法定代表人任职文件和身份证明；⑩企业名称预先核准通知书；(11)公司住所证明。其中，企业名称预先核准的申请，应当在发起设立之初，由全体发起人的代表或代理人提出（所需文件与有限责任公司相同）。（《公司登记管理条例》第 18 条）

公司登记机关自接到股份有限公司设立申请之日起 30 日内作出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的，发给公司营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。公司成立后，应当进行公告。（第 95 条）

募集设立。募集设立，是指发起人认购应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而成立公司。募集设立的程序，包括以下要点：

发起人认购股份。发起人在获得政府主管机关的批准以后，应当认购公司应发行的股份。在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35％。发起人只有在缴足所认购的出资以后，才能够向社会公开募集股份。（第 83 条）
制作招股说明书。招股说明书是发起人对非特定人表示募股意思并披露有关事实的书面陈述，是申请募股的必备文件。招股说明书只有经过国务院证券管理部门批准，才能予以公告。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明如下事项：①发起人认购的股份数；②每股的票面金额和发行价格；③无记名股票的发行总数；④认股人的权利、义务；⑤本次募股的起止日期及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。（第 87 条）
签订承销协议和代收股款协议。发起人向社会公开募集股份，应当同依法设立的证券经营机构签订承销协议，并且同银行签订代收股款协议。

（第 89、90 条）

申请批准募股。发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：①批准设立公司的文件；② 公司章程；③经营估算书；④发起人的姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；⑤招股说明书；⑥代收股款银行的名称及地址；⑦承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。国务院证券管理部门根据募股申请是否符合《公司法》的规定，决定是否予以批准；对已作出的批准，事后发现不符合规定的，应当予以撤销。（第 84、86 条）
公开募股。发起人获准募股后，应当公告招股说明书，并制作认股书。认股书应载明招股说明书所列事项，由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。（第 88 条）

认股人缴纳股款后，如有以下情况之一发生，有权要求发起人返还所缴股款并加算银行同期存款利息：①招股说明书规定的募股期限届满，而股份尚未募足；②在全部股款缴足后 30 日内未召开创立大会；③公司创立大会作出不设立公司的决定；④国务院证券管理部门撤销募股批准。（第 86、91、92、97 条）

发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。（第91 条）

召开创立大会。认股人缴清股款并验资完毕后，发起人应当在 30

日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发起人应于创立大会召开前 15 日内通知或公告会议日期。会议应有代表股份总数 1/2 以上的认股人出席，方可举行。创立大会的职权为：①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦ 发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会就上述事项作出决议，须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。（第 91、92 条）

申请设立登记。董事会应于创立大会结束后 30 日内，申请设立登记。申请时应提交的文件，除发起设立时应当提交的全部文件外，还应当提交国务院证券管理部门的批准文件。（第 94 条）

公司登记机关自接到股份有限公司设立申请之日起 30 日内作出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的，发给公司营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。公司成立后，应当进行公告，并将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。（第 95 条）