·上编 商事法学·

导 论

全国律师资格考试教材《商法和经济法》分为上、下两编。其中，上编包括公司法、合伙企业法、外商投资企业法、破产法、票据法、保险法和海商法，下编包括反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、银行法、证券法、税法、土地管理法、自然资源法、环境保护法和劳动法。需要指出的是，关于商法与经济法的划分界限问题，我国学术界还存在着不同的意见。本书的这种编排，仅为编写上的方便起见，并不代表作者们对这个问题的任何倾向性意见。

这里就商法的一些基本问题作简要论述。关于经济法的一些基本问题， 在下编的导论中说明。

商法，又称商事法，是以商事关系为调整对象的法律规范的总称。所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。

一国商法之有无及其发达程度，取决于该国社会经济生活中商事组织和商事交易的发展水平。这种发展水平主要表现为商事组织定型化、准则化和商事交易专门化、技术化的程度。例如，在现代发达国家，公司、合伙、合资这样的企业组织都有确定的组织形式和内外关系准则，对于票据、保险、证券、海商等等的交易活动都有大量特殊的操作程序和复杂的行为规则。

商法的历史渊源可以追溯到古代的某些商事规则。但一般认为，近代商法始于中世纪地中海沿岸自治城市的商人法。当时，随着城市商业的复兴， 商人获得独立地位。他们组成团体，根据自己的商业习惯订立商事规约，进行商事仲裁。行之既久，便形成为所谓商人法。以后，随着资本主义商品经济的发达和统一民族国家的确立，一些欧洲君主国家开始进行习惯法编纂， 例如，《法国的商事条例》（1673 年）和《海事条例》（1681 年）。最早的近代商法典是 1807 年在拿破仑的主持下制定的《法国商法典》。德国于 1681

年制定《普通商法典》，1897 年颁布新商法典。日本曾于 1891 年和 1894 年

两次颁布商法典。英国和美国各州，自 19 世纪后期开始，在传统商事习惯和

判例的基础上，不断颁布成文的商事单行法。而美国于 1892 年以后，更有联

邦统一商法运动，形成一系列统一商事立法，其中 1952 年公布的统一商法典最富代表性。此外，国际商事立法也取得了显著成果，例如《联合国国际货物销售合同公约》。

旧中国曾于 1903 年至 1910 年起草大清商律。民国时期曾起草商法，后改用民商合一体制，未制定商法典，但仍颁布了公司、破产、票据、海商、保险等商事法律。中华人民共和国成立后，曾于 50 年代发布过一些调整商事活动的法规。实行计划经济后，商事法荡然无存。80 年代以来，随着市场经济体制的形成，我国先后制定了《中外合资经营企业法》（1979 年）、《外资企业法》（1986 年）、《企业破产法》（1986 年）、《中外合作经营企业法》（1988 年）、《海商法》（1992 年）、《公司法》（1993 年）、《票据法》（1995 年）、《保险法》（1995 年）、《合伙企业法》（1997 年）、

《证券法》（1998 年）等商事法律及相关法规。可以说，商法已经成为我国经济生活中最重要的法律部门之一，并且正在不断地发展和完善。尽管我国学术界对商法与民法、经济法的关系还存在着一些不同意见，商法在我国法律体系中的地位已经得到了各方面的承认。总的说来，商法是民事特别法， 它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范。而对于市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事补救的一般规定，而商法则提供了各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以原则性、普遍性和稳定性著称，后者以特殊性、技术性和灵活性见长。而经济法则是国家对社会经济进行宏观调控和秩序保障的法律手段。在民法和商法中，也包含了某些国家干预的成分，这是我国民商法在保障民事主体合法权益的同时，贯彻保护社会利益原则的结果。商法与民法、经济法相互配合，密切协同，构成了我国社会主义市场经济的法律体系。

商法的一般原则是随市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则，适应了当时冲破封建关系束缚，建立自由、和谐的交易秩序的需要。到了现代，生产的高度社会化带来了商品交换的普遍化、专业化和国际化，因而对商法规范提出了进一步的要求。这些要求概括起来就是四个方面：强化企业组织、提高经济效率、维护交易公平、保障交易安全。这就是现代商法的四大基本原则。

强化企业组织，包括企业素质、企业结构和企业功能的强化。企业素质的强化，首先要求企业具备有效运行所必需的经济实力和交易能力，因此需要有对企业成立的条件、程序以及影响企业人格变动的各种因素进行控制的法律机制；其次，要求企业在竞争和协作的环境中不断优化自己的经济实力和交易能力，因此需要有实现企业优胜劣汰、维护公平竞争和维系社会连带关系的法律机制。企业结构的强化，首先要求企业内部管理机构在法律上得到加强，这种加强主要是通过一系列职责和权力的设置，以及若干相关程序、保护措施等等的设立来实现的；其次是企业内部的各种机构及各方当事人相互之间有协调与合作的条件，这包括关于各方利益的平衡，决策和实施过程中的制衡与协同，以及各方权力、权利及其行使方法的规则。企业功能的强化，包括资源积聚、资源运用和资源分配等方面的强化，亦即集资的规模化、管理的有效化和经营的合理化，而这一切都是通过各种有法可依、有章可循的交易行为及契约关系来实现的。

提高经济效率，总的说来就是要减少交易成本和提高经营收益。为此， 需要有利益保护和激励机制，风险分配和控制机制，以及各种便利交易，简化程序，加速流转和减少费用的法律手段和措施。这种指导思想不仅贯串在直接实现商事交易的法律制度中，而且影响着那些对商事交易进行国家干预的法律规定。商法总是以自由原则为基准。因为，当事人在意志自由的情况下，才有可能更充分地发挥主观能动性，以明智的决策和积极的努力，去谋求尽可能大的经济效益。所以，除了为交易公平和交易安全进行必要的干预和限制外，法律应充分尊重当事人的意思自治。

维护交易公平，就是要维护市场的正常秩序。为此，需要确立交易行为必须遵循的基本道德准则，并运用这些准则去协调交易关系，矫正异常行为。例如，现代商法本着权利平等和机会均等的原则，禁止恃强凌弱，禁止以政治权力为私人谋取交易中的优势，禁止以不正当手段损人利己，禁止垄断和

非法歧视。又如，现代商法奉行诚实信用原则，在许多场合规定了当事人披露有关事实的义务和忠实履行约定条款的义务，禁止欺诈和背信行为。

保障交易安全，就是要减少和消除商事关系中的不确定因素，保证交易行为的法律效用和法律后果具有可预见性，以增强人们的安全感，调动人们从事交易的积极性。现代商法为保障交易安全，设立了很多强制性的制度和规则。例如，对于公司章程、票据、保险单、提单等重要商事文书，各国商法都强行规定了必要记载事项，以避免重大问题上的缺漏。在涉及公众或多数当事人的场合，商法实行公示原则，要求将有关事实公诸于世。对于法律行为的效力，各国商法大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。对于交易中的欺诈行为（如出具空头支票、欺诈性破产等），各国商法规定了严厉的制裁措施。总之，现代商法中的登记主义、要式主义、公示主义和严格责任主义规定的大量出现，在一定程度上缓解了市场变动和激烈竞争给经营者带来的风险和压力。

以上是关于商法的一些背景知识。这些知识虽然不属于律师考试的命题范围，但对于读者理解掌握各商事法律的基本原理会有所裨益。大家知道， 商法和经济法都具有很强的实务性。对于为参加律师资格考试而阅读本书的读者来说，把吸收知识与培养实际操作能力结合起来是十分重要的。因此， 在学习中，以下几点是需要注意的：（1）把握各法律及其各种具体制度的目的、对象和有关的法律政策，以掌握规则的精神实质，而不可拘泥于法律条文的表面字句；（2）联系实际，结合具体的事实场景，来理解法律规则的含义，努力提高针对具体情况运用法律规则进行推理和判断的能力，而不可一味死记硬背，囫囵吞枣；（3）把握相关制度和规则的联系，培养在实务中综合运用法律知识的能力，而不可一得自矜，以掌握个别条文为满足。

需要说明的是，本书作为律师资格考试教材，不能不以我国的现行法律为基本依据。我国的商事、经济立法正处在发展变化的过程中。一些已经颁布的法律正在或将要被修订或重新制定。因此，今后我们将随时根据新的立法成果，对本书的内容进行修改、补充或更新。