第二节 合伙企业的设立

一、合伙企业的设立条件

《合伙企业法》第 8 条规定，设立合伙企业，应当具备以下条件：（1） 有二个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者；（2）有书面合伙协议；

  1. 有各合伙人实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称；（5）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。

下面对这五项条件分别加以说明。

（一）合伙人

关于合伙人的人数，各国均不作限制，我国也是如此。以二人为最低限度，实为当然之理；若为一人，则无合伙可言。

关于合伙人的资格问题，《合伙企业法》有两条规定。首先，第 9 条规定，合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。也就是说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为合伙企业设立时的合伙人。其次，第 9 条规定，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。例如，法官、检察官、人民警察、国家公务员，依照有关法律、行政法规，被禁止从事营利性活动，因而不能成为合伙企业的合伙人。

第 8 条第 1 项关于合伙人应当是“依法承担无限责任者”的规定，是指参加合伙企业的人都应当无例外地对合伙债务承担无限责任。也就是说，合伙企业不允许有承担有限责任的合伙人。但是，从这一规定中，并不能推出“法人因承担有限责任而不能成为合伙人”的结论。实际上，所谓“法人承担有限责任”，指的是法人的出资人对法人债务的责任以其出资为限。法人应以自己的全部财产对自己的行为承担责任。跟自然人以自己的全部财产对自己的行为承担责任，并无区别。法人参加合伙，对合伙债务负无限责任， 并不影响法人的出资人继续对法人债务承担有限责任。不过，从《合伙企业法》第 13 条关于合伙协议应载明“合伙人的姓名及其住所”的用语可以看出， 立法者并无允许法人或其他组织成为合伙人之意。因为，按照我国立法用语的惯例，“姓名”专指自然人，而对法人和其他组织则用“名称”。在该条文中，对合伙协议必要条款的规定没有出现“名称”一语，可见在立法者的预期中，法人不具有参加合伙企业的资格。

（二）合伙协议

  1. 合伙协议的条款。合伙企业设立的基础，是合伙人之间订立的合伙协议。根据《合伙企业法》第 3 条的规定，合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。

《合伙企业法》第 13 条第 1 款规定，合伙协议应当载明以下事项：（1） 合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）全体合伙人的姓名及其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担办法；（6）合伙企业的事务执行；

（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。

以上为合伙协议的必要记载事项，即不可缺少的事项。但是，在书面合伙协议中缺少以上事项中的一项或数项，或者一项或数项规定不明确的，如果能够通过其他方式加以弥补，并不一定导致合伙协议无效。例如，以上第

（5）至（9）项，如协议中未作规定或者规定不明，可以按照《合伙企业法》的有关规定处理。

此外，第 13 条第 2 款规定，合伙协议可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。这些属于合伙协议的任意记载事项。合伙人可以在协议中加以规定，也可以不加规定。

以下就合伙协议的部分条款作进一步的说明：

关于合伙协议中的目的和经营范围条款。合伙目的是指当事人订立合同的基本宗旨，用以表明合伙目的的营利性质。必要时，也可以在目的条款中指明合伙企业从事业务的行业范围。例如，“当事人各方合伙开设商店，从事商品零售，以获取经济收益”，“为获取经济效益，上述合伙人自愿合伙开办一家农副产品加工厂”。经营范围条款应具体反映合伙企业经营活动的内容，如生产经营的产品品种、服务项目种类。按照《私营企业暂行条例》等法规的现行规定，合伙企业可以从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食服务业、修理业和科技咨询行业的生产经营，也可以从事营利性的文化、艺术、旅游、体育、食品、医药、养殖等行业的生产经营，但是不能从事军工、金融业的生产经营，不得经营国家禁止的产品。

关于出资条款。应按照每个合伙人出资的方式、数额和缴付出资的时间一一列明。如果某个合伙人的名下有若干种出资，应分别列明。对于非金钱的出资，应当有较明细的描述，例如，房屋的位置和产权证号码，专利权的名称和专利号。关于出资的法律规定，将在下面论述。

关于事务执行条款。可以规定由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以约定委托一名或数名合伙人执行合伙事务。如系后一种情况，委托一名或数名合伙人执行的合伙事务，可以是全部合伙事务，也可以是指定的部分事务。

  1. 合伙协议的订立和生效。在订立合伙协议时，各当事人应当如实说明自己的财产和负债情况，以及从事其他经营活动的情况。

《合伙企业法》第 14 条第 2 款规定，合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。这是因为，合伙协议属于诺成合同，一经订立就应当在当事人之间产生约束力。但是，合伙企业的设立，应从它完成登记时开始。《合伙企业法》第 17 条第 2 款规定，合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。所以，在合伙协议成立至合伙企业完成登记这段时间， 合伙人之间的关系属于单纯的合同关系而非企业组织关系。在此期间，合伙人依据合伙协议实施的行为，由全体合伙人承担连带责任。

合伙协议生效后，全体合伙人可以在协商一致的基础上，对该协议加以修改或者补充。（第 14 条第 2 款）

（三）合伙出资

  1. 出资的形式。合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议的规定缴纳出资。根据《合伙企业法》第 11 条的规定，合伙人的出资，可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。合伙人对于自己用于缴纳出资的财产或者财产权，应当拥有合法的处分权。也就是说，合伙人不得将自己无权处分的财产或者财产权用于缴纳出资。

对于非货币的出资，是否需要评估作价，由全体合伙人协商确定。一般说来，合伙协议规定按照出资分配利润和分担亏损的，需要对非货币出资评估作价。评估作价的方法有两种：一是自行评估，也就是由全体合伙人协商定价；二是委托评估，也就是由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。在自行评估的情况下，可以聘请中介机构或专家提供评估意见，但最后要由全

体合伙人在协商一致的基础上对评估结论予以共同认可。而在委托评估的情况下，通常由全体合伙人共同出具委托书，这样，受托评估的机构作出的评估结论就是最终的评估结果。

经全体合伙人一致同意，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。所谓劳务出资，是指出资人以自己未来付出的能够给合伙企业带来利益的劳动，或者是自己已经付出的确实给合伙企业带来利益的劳动，作为出资。

各合伙人的出资形式和作价金额，应当在合同中载明。如果评估作价是在合伙协议订立以后完成的，则评估结果应当以书面记载，经全体合伙人签名、盖章，作为合伙企业的附件或者补充协议文件。

  1. 出资义务的履行。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。

《合伙企业法》第 12 条第 2 款规定，各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。这意味着，在计算合伙人出资比例或者其他需要计算合伙人出资的场合，合伙人出资数额的认定只能以实际缴付额为准； 认缴而未实际缴付的出资，不得计入。

（四）合伙名称

拥有合伙名称是设立合伙企业的必备条件。因此，合伙人在成立合伙企业时，必须确定其合伙名称。根据《合伙企业法》第 5 条和《企业名称管理规定》的有关规定，在确定合伙企业的名称时，应当注意以下几点：

  1. 企业名称应当在企业申请登记时，由企业名称登记主管机关即各级工商行政管理部门加以核定。

  2. 企业只准登记使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记的同行业其他企业的名称相同或者近似。

  3. 企业名称一般应当由以下部分依次组成：①企业所在地行政区划名称；②字号（商号）；③行业或者经营特点、组织形式。

  4. 合伙企业不得含有下列内容和文字：①“有限”或者“有限责任” 字样；②可能对公众造成欺骗或者误解的；③外国国家名称、国际组织名称、政党名称、党政军机关名称。群众组织名称、社会团体名称及部队番号等等。

  5. 企业应当根据其主管业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。

（五）营业场所及必要条件

合伙企业要经常性、持续性地从事生产经营活动，就必须有一定的营业场所和从事合伙经营的必要条件。所谓必要条件，就是根据合伙企业的合伙目的和经营范围，如果欠缺则无法从事生产经营活动的物质条件。