二、劳动合同的订立

（一）订立劳动合同的原则

劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为。《劳动法》第 17 条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”根据这一规定，订立劳动合同必须遵守下列原则：

合法的原则。所谓合法，就是依法订立劳动合同。订立劳动合同，不得违反法律、行政法规的规定。依法订立劳动合同，必须符合三项要求：（1）当事人必须具备合法资格。作为用人单位，应是依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等用人单位。作为劳动者，必须具有劳动权利能力和劳动行为能力，凡年满 16 周岁、初中文化程度、身体健康的中国人、外国人和无国籍人，均具有签订劳动合同的资格。（2）劳动合同内容合法。劳动合同各项条款必须符合法律、行政法规的规定。（3）劳动合同形式合法。劳动合同以书面订立，方为合法。只有依法订立劳动合同，才能得到国家承认，并受法律保护。
平等自愿、协商一致的原则。平等，是指劳动者与用人单位的法律地位平等，双方都以平等的身份订立劳动合同。自愿，是指订立劳动合同完全

出于双方当事人自己的意志，任何一方不得将自己的意志强加给对方，任何第三者也不得对其订立劳动合同进行非法干涉。协商一致，是指劳动者与用人单位依法对劳动合同各项条款在充分表达自己意思的基础上，经过平等协商，取得一致意见，签订劳动合同。

（二）订立劳动合同的要求

劳动合同主体。劳动合同主体必须具有合法资格。只有具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者、具有使用劳动能力的权利能力和行为能力的用人单位，才具有订立劳动合同的主体资格。

劳动者必须亲自同用人单位签订劳动合同。任何单位（包括工会）和个人无权代表劳动者同用人单位签订劳动合同。下列几种劳动合同的具体签订办法是：

厂长、经理由上级部门聘任或委任的，应与聘任或委任部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。
企业和实行企业化管理的事业组织的党委书记、工会主席等党群专职人员也是劳动者的一员，应当签订劳动合同。但在订立劳动合同的方式上，对尚未签订劳动合同的党委书记、工会主席，可以和厂长、经理一样，与其所在单位的上级主管部门签订劳动合同。
实行租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，依据租赁合同或承包合同，承租人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该企业法定代表人授权委托人时，可代表该企业与劳动者签订劳动合同。
派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持劳动关系，应当与原单位签订劳动合同；原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等待遇。
用人单位应与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可就不在岗期间的有关事项作出规定。
用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间可就劳动合同中某些相关条款经双方协商予以变更。
请长病假的职工，在病假期间与原单位保持劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。
原固定职工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同。
对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其他协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同。

劳动合同内容。劳动合同内容，是指劳动者与用人单位达成的劳动权利义务的具体规定。具体表现为合同条款。《劳动法》第 19 条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必要条款外，当事人可以协商约定其他内容。”根据这一规定，劳动合同内容可分为法定内容和商定内容两部分。

法定内容，是指劳动法律规范规定的、劳动合同当事人必须遵照执行的内容。劳动者与用人单位订立劳动合同时，必须规定下列法定内容：（1）工作时间和休息休假。工作时间和休息休假是法定的，必须依法规定。（2）劳

动保护和劳动条件。前者是为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施，后者则是为劳动者提供符合国家劳动安全卫生标准的工作环境。劳动合同中规定的劳动保护和劳动条件必须符合劳动法律、法规的规定。（3）劳动待遇。工资、保险、福利等项劳动待遇，不得低于国家规定的标准。劳动合同中的法定内容是劳动法律、法规规定的，但是双方当事人可以在法律规定的范围内协商具体执行办法。

商定内容，是指劳动合同当事人双方协商规定的内容。商定内容分为必要内容和补充内容。必要内容，是指劳动合同必须具备的内容，缺少了它劳动合同就不能成立。必要内容包括劳动合同期限、工作内容和劳动待遇等。补充内容，是指并非劳动合同成立必须具备的内容，缺少了它劳动合同依然成立。例如劳动合同是否规定试用期，是否约定保守用人单位商业秘密，以及用人单位是否向劳动者提供住房、班车、托儿所、幼儿园和其他生活福利设施等。劳动合同双方当事人商定的内容，无论是必要内容还是补充内容，都不得违反劳动法律、法规的规定，否则，一律无效。这里需要强调的是，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以各种名目向劳动者收取定金、保证金（物）、抵押金（物）和其他费用。对违反这一规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

劳动合同期限。劳动合同期限，是指劳动合同有效期间。劳动合同期限包括试用期（劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过 6 个月）。

关于劳动合同期限，《劳动法》第 20 条第 1 款规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”

有固定期限的劳动合同。又称定期劳动合同。它是指双方当事人约定合同有效的起始和终止日期的劳动合同。期限一般为 1 年、3 年、5 年等，不宜太长。用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过 8 年。劳动合同期限届满，劳动合同即告终止。经双方当事人协商同意，期限届满可以续订劳动合同。
无固定期限的劳动合同。又称无定期劳动合同。它是指双方当事人不约定合同终止日期的劳动合同。只要不出现法律、法规规定或双方约定的可以解除、终止劳动合同的条件，劳动合同就不能解除、终止。《劳动法》第 20 条第 2 款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满 10 年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”但是，用人单位不得与农民工签订无固定期限的劳动合同。
以完成一定工作为期限的劳动合同。它是指双方当事人将完成某项工作或工程作为合同终止日期的劳动合同。当某项工作或工程完成后，劳动合同自行终止。这种合同实际上是定期劳动合同，只是不具体规定劳动合同的起始和终止日期。

（三）劳动合同的效力

劳动合同的成立和生效。劳动合同成立，是指双方当事人意思表示一致，设立劳动合同关系。劳动合同成立，并不意味劳动合同一定生效。

劳动合同生效，是指劳动合同具有法律效力的起始时间。依法订立的劳动合同，其生效时间始于合同签订之日。劳动合同订立后，需要鉴证或公证

的，其生效时间始于已经鉴证或公证之日。

劳动合同的无效。无效劳动合同，是指当事人违反法律、行政法规的规定，订立的不具有法律效力的劳动合同。

《劳动法》第 18 条第 1 款规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”所谓违反法律、行政法规，是指实施法律、行政法规所明令禁止的行为，不能作任意扩大化的解释。采取欺诈手段订立劳动合同，是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，同意签订劳动合同。采取威胁手段订立劳动合同，是指当事人一方要挟对方，迫使对方违心地同意签订劳动合同。

无效劳动合同又分为全部无效和部分无效两类。全部无效劳动合同，是指劳动合同当事人和基本内容违反法律、行政法规的禁止性规定，劳动合同条款全部无效。部分无效劳动合同，是指劳动合同部分条款违反法律、行政法规的规定，但不影响劳动合同基本内容的，违反法律、行政法规的那部分条款无效，其余条款仍然具有法律效力。因此，《劳动法》第 18 条第 2 款规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”

无效劳动合同确认权，是指确认劳动合同为无效的权力。《劳动法》第18 条第 3 款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”