二、法人作为国际私法主体的法律问题

（一）法人国籍的确定

法人的国籍表明法人与特定国家之间的固定法律联系。法人国籍的确定在国际私法上意义重大，其根本原因在于法人民事权利能力和民事行为能力适用法人属人法，而法人国籍则是确定法人属人法最重要的依据。由于法人内部构成的复杂性，给确定法人国籍带来了相当大的困难，以至于目前国际上对于如何确定法人国籍尚无统一的标准。

确定法人国籍的各种学说。归纳各国实践，大致有如下主张：

登记地说或准据法说。登记地说主张，法人的注册登记所在国是确定法人国籍的标志。其理由是：一国依法批准或给予登记的行为创设了法人，因而法人应具有登记地国籍；以登记所在国作为法人国籍的标志，简单明了，也相对稳定。此说的缺陷是登记地可任意选择，这就为当事人规避法律创造了条件。英美法系大多数国家采用此说。

与登记地说相类似的是准据法说。此说主张以法人设立时所依据的准据法所在国作为确定法人国籍的标志。其理由是：既然一国依法创设了法人，则法人应具有该准据法所属国国籍。此说与登记地说在立法技巧上虽有异，但却有异曲同工之妙。因为设立法人所依据的主要是工商管理性法规，属于公法范畴，无域外适用性，实践中绝不可能出现按乙国法律在甲国设立法人的情形。此说在国际上有占据优势的趋势。

住所地说。此说认为法人的国籍应依其住所而定，住所在内国为内国法人，住所在外国为外国法人。但各国司法实践对于如何确定法人住所也有不同见解（见“法人住所的确定”），且学者们认为，由于法人可以随意选择住所，同样难以防止法律规避行为。法、德等大陆法系国家采用此说。
复合标准说。此说认为应将法人住所地和法人登记地两种标志结合起来，以确定法人的国籍。其优点是综合考虑各种情况，合理性强。此说被某些国标公约所推崇。①
成员国籍说。此说又称资本实际控制说，主张法人的国籍应依能够实际控制法人的自然人的国籍决定。通常考虑的因素是设立法人的人员、法人董事会董事、股东等。其理由是法人被何国自然人实际控制，便很有可能代表何国利益行事。此说在战争时期用以判定敌性法人具有重要意义，但在和平时期极少被运用。

① 参见 1956 年《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格公约》。

我国确定法人国籍的立法和实践。在新中国成立之初，我国曾有按成员国籍说确定法人国籍的实践，但随着国内社会经济秩序的稳定，我国逐渐放弃了这一做法。目前，我国有关确定法人国籍的立法和司法解释见诸《公司法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉*199
条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。

《意见》第 184 条规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。由此不难看出，我国目前采用登记地说或准据法说确定法人国籍。凡依

照我国法律在我国境内登记成立的法人（无论其是否有外资成份），均为中国法人；凡依照外国法律在外国登记成立的法人，均为外国法人。

（二）法人住所的确定

法人住所在国际私法上也有其重要意义，其一是在确定法人国籍时许多国家采用住所地说，其二是一些国家以法人的住所地法作为法人的属人法。

确定法人住所的各种学说。归纳各国实践，大致有如下主张：

管理中心说。此说认为法人的管理中心地或主事务所所在地是法人的住所。其理由是管理中心是法人的首脑机构所在地，法人的重要经营决策、指令都由此发出，而且管理中心是唯一的，无确定上的困难。西方发达国家大多采用此说。此说的不足之处是管理中心可以随意选择，易于形成法律规避。
营业中心说。此说认为法人的住所应是法人投入资本实际进行经营活动的地方。其理由是法人的利润来源于经营，营业中心决定了法人的生存，而且营业中心相对稳定。一些发展中国家采用此说。此说的不足之处是，一个法人可能有两个或两个以上的营业中心，这就使营业中心具有不确定性。 (3)章程规定说。此说认为法人应以章程中明确指定的住所为住所。章程

是法人成立时必备的文件，如章程中指明了住所，则以章程中的规定确定法人住所，如此简单明了。瑞士等国采用此说。

我国确定法人住所的立法和实践。我国有关确定法人住所的规定见诸

《民法通则》和《公司法》。《民法通则》第 39 条规定：“法人以它的主要

办事机构所在地为住所”。《公司法》第 10 条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”。

由此可见，在我国，主要办事机构所在地是确定法人住所的标志。如法人只设一个办事机构时，该办事机构所在地即为法人的住所；如法人有几个办事机构时，则以起决策作用的主要办事机构所在地为法人的住所。实践中，企业法人和社团法人的住所属登记事项，一般以登记为准。

（三）法人权利能力和行为能力的法律冲突及其解决 1．法人的权利能力和行为能力及其法律冲突。法人的权利能力指其作为

民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格。法人的民事行为能力指其作为民事主体自主实施行为以取得民事权利或承担民事义务的能力。法人的权利能力和行为能力同时产生，同时终止，并且两者的范围、内容完全相同。各国关于法人权利能力和行为能力规定的差异很大。如有的国家承认商

业合伙是法人，有的国家规定合伙不是法人；有的国家认为无限责任公司是法人，有的国家则不承认此种公司是法人；有的国家认为登记是公司成立的要件，有的国家则认为登记仅是对抗第三人的要件等。因此，有关法人权利能力和行为能力方面的法律冲突不可避免。

法人权利能力和行为能力的法律适用。国际上已形成共识的原则是，法人的权利能力和行为能力应适用法人属人法（包括法人本国法和法人住所地法）。法人属人法适用的范围一般包括：法人的成立和法人的性质；法人的权利能力和行为能力；法人的内部体制以及法人合并或分立对前法人债务的继承；法人的解散等。
我国确定法人权利能力和行为能力准据法的立法和实践。虽然《民法通则》未就确定法人权利能力和行为能力准据法问题作出规定，但最高人民法院在进行司法解释时作了必要补充。《意见》第 185 条规定：法人的民事行为能力依其本国法确定。鉴于法人权利能力和行为能力的一致性，故可认为法人本国法同样可以适用于法人权利能力的法律冲突。

（四）外国法人的认可 1．外国法人认可概述。外国法人认可指内国对于外国法人作为民事主体

的资格和其在内国能够从事民事活动的范围进行认定的制度。这种认定虽然不创设法人，却是外国法人进入内国进行民事活动的前提。外国法人认可旨在限制外国法人在内国从事不利于内国的经营活动，各主权国家都在不同程度上建立了这一制度。

外国法人认可涉及到两方面问题：一是外国法人在有关外国法律上是否有效成立的问题；二是该外国法人是否被允许在内国从事经营活动以及经营活动的范围是否应该被限制的问题。因此，内国在对外国法人进行认可时，必须同时适用外国法人的属人法和内国的有关法律。

外国法人的认可方式。各国在实践中采用如下方式认可外国法人： (1)相互认可方式。即国家之间通过条约相互认可对方国家法人在本国的

民事主体资格。如 1956 年订立于海牙的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》即采用此种方式。

一般认可方式。即一国颁布法律，对所有依其属人法已具备资格的法人，只要在内国已履行了必要的登记注册手续，不问是否存在互惠，均承认其民事主体资格。美、英、德、意、日等国采用此种方式。
特别认可方式。即对外国法人进行严格审查，不经特别批准程序，不承认外国法人在内国的民事主体资格。原苏联及一部分东欧国家采用此种方式。

我国对外国法人的认可。由于我国尚处于市场经济的初级阶段；为维护市场秩序，我国采用严格的方式认可外国法人。外国法人在我国从事民事活动之前，必须经过申请、批准、办理登记手续，否则我国不承认其具有民事主体资格。我国对外国法人的经营范围进行严格审查，剔除不利于我国公共利益的经营项目。外国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国的法律规定。