第四节 冲突规范适用中的识别问题

一、识别的概念和由来

识别 （ Qualification ）又称为归类（ Classification ）和定性

（Identifi-cation），是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。识别的过程，应包括两个相互制约和影响的内容：其一， 是对有关的法律事实或问题进行识别。即对民事案件所涉及的有关事实或问题进行分类或定性，纳入一定的法律范畴。因为在涉外民事案件适用冲突规范时，首先要判定该涉外民事案件的性质，明确其属于什么法律范畴，比如， 是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题等等。从识别这方面的内容来看，是为了准确地根据有关冲突规范去进行法律选择。其二，是对冲突规范本身的识别。即对冲突规范“范围”和“连结点”中的有关法律概念、法律术语进行解释。如在具体适用“不动产依不动产所在地法”，“合同依合同缔结地法”等冲突规范时，须对“不动产”、“侵权行为地”等法律概念进行解释，以准确找到应适用于案件的准据法。

识别作为国际私法上的一个基本问题，是由德国法学家康恩和法国法学家巴丹在 19 世纪末分别又几乎是同时提出的。他们把各国在适用同一冲突规范时所得出的不同情况，称为“隐存的法律冲突”和“识别冲突”，从此以后，识别问题便在国际私法学者中引起广泛的重视和讨论。不少学者均认为， 识别问题的产生主要是基于以下两个原因：第一，不同的根据，对同一涉外民事案件所涉及的事实或问题确定不同的法律性质。第二，不同的根据，对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。而在司法实践中第一次运用识别制度处理涉外民事案件的是 1889 年法国最高法院审理的安东夫人诉巴特罗案（或称马耳他人婚姻案）。①