第三节 涉外婚姻家庭关系的法律适用

一、涉外结婚的法律适用

（一）结婚的实质要件和形式要件及其法律冲突

结婚是男女双方成立夫妻关系的一种法律行为，它的有效成立，必须符合法律规定的实质要件和形式要件。

1. 结婚实质要件及其法律冲突。结婚实质要件指男女双方为结婚而必须具备的条件和必须排除的条件，前者称积极要件，后者称消极要件。在各国的法律规定中，结婚的实质要件一般包括双方缔结婚姻的意思、法定婚龄、禁止重婚、禁止近亲通婚、禁止患有一定疾病的人结婚等。由于道德观念、宗教信仰、生活方式、自然环境等原因，体现在各国法律中的结婚实质要件存在很大差异。例如，法定婚龄规定不同，有些国家规定的法定婚龄较低， 如西班牙、阿根廷规定男 14 岁女 12 岁即可结婚；有些国家规定的法定婚龄

较高，如我国规定男 22 岁女 20 岁始能结婚。各国对结婚实质要件规定的不同必然导致法律冲突。

1. 结婚形式要件及其法律冲突。结婚形式要件指男女双方为结婚而必须履行的法定手续。在各国的法律规定中，结婚的形式要件通常在一定的方式中体现，这些方式有民事登记方式、宗教婚姻方式、普通法婚姻方式、领事婚姻方式、兵役婚姻方式、公海婚姻方式等。主要是因为传统习惯，各国采用的婚姻方式不同。例如，冰岛、苏格兰、瑞士、美国部分州允许男女不办理任何法定手续，以事实上的同居证明婚姻的存在，即采用普通法婚姻方式， 而也有相当一部分国家不允许此种方式。另外，即使同采一种方式，其内含的法定手续也会不同。例如，同采宗教婚姻方式，天主教国家以天主教义为准，伊斯兰国家以伊斯兰教义为准。各国对结婚形式要件规定的不同必然导致法律冲突。

（二）结婚的准据法确定

概括地说，各国主要通过下述方法确定准据法，以解决结婚实质要件和形式要件的法律冲突。

1. 婚姻缔结地法。婚姻缔结地法又称婚姻举行地法，指当事人履行法定婚姻手续所在地的法律。结婚依照婚姻缔结地法是最古老也是当前较流行的法律适用规则，它既可以在结婚实质要件方面适用，也可以在结婚形式要件方面适用。按此规则，凡婚姻缔结地法认为有效的婚姻，则到处有效；凡婚姻缔结地法认为无效的婚姻，则到处无效。

确立结婚依照婚姻缔结地法的理由很多，归纳起来主要有：结婚是一种法律行为，受“场所支配行为原则”支配；结婚在当事人之间形成确定的权利，受“既得权原则”支配；婚姻关系符合缔结地的公共秩序和善良风俗。依照婚姻缔结地法确定婚姻的效力有简便易行的优点，但也会给当事人规避法律提供机会。目前采用此种方法的国家较多，特别以拉美国家为主。

1. 当事人属人法。包括本国法和住所地法，指婚姻当事人国籍国或住所地的法律。它既可以在结婚实质要件方面适用，也可以在结婚形式要件方面适用，但以在结婚实质要件方面适用为主。按此规则，无论当事人在何地缔结婚姻，除非该婚姻符合当事人属人法的要求，否则不得认为有效。

确立结婚依照当事人属人法的理由很多，归纳起来主要有：婚姻关系属

于身份关系，应受属人法支配；婚姻当事人国籍国或住所地的公共秩序和善良风俗不可忽视。依照属人法确定婚姻的效力有联系密切、合理等优点，但适用时较为复杂。目前采用此种方法的国家很多，特别以欧洲大陆国家为主。

1. 婚姻缔结地法和当事人属人法相结合。为了兼顾婚姻缔结地和当事人国籍国、住所地的公共秩序，消除单一法律选择可能带来的弊端，并且增强法律适用上的针对性和合理性，一些国家采用了婚姻缔结地法和当事人属人法相结合的混合制度，即在冲突规范中同时将婚姻缔结地、当事人国籍国、当事人住所地作为连接点，由法院根据婚姻的不同情况，分别选择运用。该方法既可以在结婚实质要件方面适用，也可以在结婚形式要件方面适用，但由于目的不同，适用的方法也不相同。该方法在结婚实质要件方面适用时， 体现为各国将自己国家的法律（可能是缔结地法，也可能是属人法）作为涉外婚姻的限制，其结果是该国法律与某外国法律同时适用，婚姻条件趋于严格；而该方法在结婚形式要件方面适用时，体现为各国放松对结婚形式要件的管制，结婚形式要件符合任何相关国家的法律规定都可能被认为有效。

为正确、全面理解上述准据法的适用，下面几点应当注意：

第一，结婚的法律适用分实质要件的法律适用和形式要件的法律适用， 虽然有些国家将两者结合在一块确定准据法，如结婚的实质要件和形式要件均适用当事人属人法；但也有相当一部分国家其确定结婚实质要件准据法的方法和确定结婚形式要件准据法的方法是不一样的，如对结婚实质要件适用当事人属人法，而对结婚的形式要件适用婚姻缔结地法。

第二，当适用当事人属人法时，经常遇到的一个难题是当事人属人法不同（男女双方的国籍不同或住所不同）。对此，较多国家主张应适用当事人各自的属人法，即以男方的属人法解决男方的结婚条件，以女方的属人法解决女方的结婚条件；当然，也有国家认为在此情况下可适用法院地法。

（三）我国有关涉外结婚法律适用的立法和实践

1．历史上的做法和《民法通则》的规定。新中国处理涉外结婚法律冲突的规定最早可以追溯到建国初期，1950 年中央人民政府法制委员会发布《关于中国人与外侨、外侨与外侨通婚问题的意见》，该文件规定：上述婚姻“宜在适当限度内照顾到当事人本国婚姻法，以免当事人的结婚和离婚其本国认为无效”；“但适用其本国法不得有损于我国的公共秩序”。这些规定反映出，当时我国较为强调当事人本国法的适用，仅以我国的公共秩序加以限制。至 1951 年，中央人民政府内务部下达《关于暂行处理华侨相互之间与中国人之间婚姻问题的批复》，该文件强调外国人在中国结婚应当符合中国的婚姻法，婚姻缔结地法的精神开始体现。之后，1978 年我国外交部、公安部发布

《关于中国人同在华外国人结婚问题的内部规定》，该规定于 1983 年重新拟定，称《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》；1983 年我国外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合发布《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》；1983 年我国民政部下达《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》。上述文件反映出我国自 1978 年以来的基本做法，即在我国境内缔结的涉外婚姻应依照我国法律；在我国境外缔结的涉外婚姻可以适用缔结地法律，但如双方当事人均为中国人，其婚姻不得违背我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定。1986 年我国颁布《民法通则》，该法律针对涉外婚姻明确规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。它宣告我国解决涉外结婚法律冲突采用

婚姻缔结地法原则。 2．婚姻缔结地法原则。婚姻缔结地法原则是我国目前解决涉外结婚法律

冲突的唯一原则，依此原则，婚姻符合缔结地法即为有效，反之则无效。该原则在运用过程中需作下述方面理解。

1. 婚姻缔结地法原则既解决结婚实质要件方面的法律冲突，亦解决结婚形式要件方面的法律冲突。建国以来，我国有关涉外结婚的法律适用从未分结婚的实质要件和结婚的形式要件，《民法通则》的规定亦是如此。结合实践中的做法，我们可以认为，我国将结婚实质要件的法律适用和结婚形式要件的法律适用统一于婚姻缔结地法原则。

2. 婚姻缔结地法原则具有概括适用性。直接从文字上理解，我国《民法通则》的规定是不周延的，未能包括所有涉外结婚的情形，如外国人之间在中国结婚、外国人之间在外国结婚、中国公民之间在外国结婚等，均未包括在内。对此应结合实践中的做法和是否具有可操作性加以理解，即原则上所有的涉外结婚均适用婚姻缔结地法，但如双方当事人均为中国公民，其婚姻不得违背我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定。

3. 应结合我国的公共秩序理解婚姻缔结地法原则。如婚姻缔结地法原则导致外国法在我国的适用时，其适用的结果不得对我国的公共秩序和善良风俗产生不良影响。