二、涉外侵权行为之债的法律适用

国际私法上的侵权行为之债是指因侵权人不法侵害他人人身和财产权益而引发的当事人之间具有涉外因素的权利义务关系。侵权行为之债是典型的法定之债，各国立法和司法实践在诸如侵权行为的认定标准、归责原则、责任形式、赔偿数额等规定上存在很大差异，适用不同国家的法律严重影响到当事人的权益。

（一）侵权行为之债准据法的确定

在含有涉外因素的侵权案件中，一个行为是否构成侵权、行为人是否应负损害赔偿责任、在何种范围和程度上承担损害赔偿责任等，常要由侵权行为准据法决定。根据各国的立法和司法实践，通常依照下述原则确定侵权行为之债的准据法。

侵权行为地法原则。侵权行为适用侵权行为地法是一条古老的冲突原则，该原则历经国际私法数百年的变迁，依然在侵权行为法律适用领域占据主导地位，不能不说有其深厚的原因。对此，有些学者以“场所支配行为原则”进行解释，有些学者以“既得权说”进行解释。而较为一致的看法是：侵权行为是一种违反法定义务并对他人造成损害的不法行为，侵权行为地因此种行为蒙受的损失最大，适用侵权行为地法是平衡权利的需要，也是维护行为地公共秩序的需要。基于上述原因，侵权行为地法原则已成为各国确定侵权行为准据法普遍采用的原则，几乎所有国家的国际私法对此都作出了明确的规定。

适用侵权行为地法的关键是侵权行为地的确定，现代科学技术日新月异的发展使得确定侵权行为地变得异常复杂。例如，产品制造与销售的国际化、现代交通工具的采用、高度发达的广播电视网络、环境污染的广泛性等，都使在一地发生的侵权行为可能在千里之外的另一地、另几地产生损害结果，由此，围绕侵权行为地有了加害行为地和损害结果发生地之分。从各国立法和司法实践情况来看，如果加害行为地和损害结果发生地重叠，确定侵权行为地自无疑难；如果加害行为地和损害结果发生地分别，就如何确定侵权行为地，国际上大致有三种主张：

第一，以加害行为地为侵权行为地。德国、法国、瑞士、意大利以及北欧诸国大都持这一主张。

第二，以损害结果发生地为侵权行为地。美国、英国、澳大利亚、加拿大等国的判例持这一主张。

第三，由原告进行选择，选择的范围是所有与侵权事实发生相关的地方，包括加害行为地和损害结果发生地。南斯拉夫、捷克等国持这一主张。

另外，如加害行为地或损害结果发生地不止一个时，各国一般以主要加害行为地或主要损害结果发生地为准。侵权行为地的确定主要是个识别问题，各国均根据自己国家的法律进行确定。

法院地法原则。该原则主张侵权行为应适用法院地法。从 19 世纪下半叶开始，英美及一些欧洲国家逐渐改变了固定的适用侵权行为地法这一传

统做法，而将法院地法作为确定侵权行为准据法的原则之一。对侵权行为适用法院地法主要是基于法院地公共秩序的考虑。德国学者赫华特（Wachter）提出，侵权行为极其类似刑事犯罪，而在刑法这一领域，任何国家都是不适用外国法的。

法院地法原则虽然考虑了法院地的公共秩序，但将侵权行为与法院地法机械相连弊多利少。美国学者艾伦茨威格对此进行了全面、系统的分析和研究，归纳了该原则的三大缺陷：一是缺乏实践价值；二是具有不确定性；三是必然导致当事人任意挑选法院，使问题在实质上得不到公正的解决。因此，几乎没有一个现代国家单纯采用法院地法原则。

重叠适用侵权行为地法与法院地法原则。该原则又称双重可诉规则

（rule of double actionability），即对侵权行为案件同时适用侵权行为地法和法院地法。该原则的出现根源于单一适用侵权行为地法或法院地法的缺陷，就侵权行为的法律适用而言，单一适用侵权行为地法具有一定的偶然性，往往针对性不强，且难以保障法院地的公共秩序；而单一适用法院地法又具有不确定性，易于导致当事人挑选法院，缺乏实践价值，取长补短的考虑使重叠适用侵权行为地法和法院地法原则应运而生。

重叠适用侵权行为地法和法院地法原则常常导致一个侵权行为案件同时适用两个不同国家的法律，使法律适用变得异常复杂。一个案件适用两种不同的法律本身就处于冲突状态之中，因此，各国在运用此原则时总是有主有辅的。有些国家以侵权行为地法为主，以法院地法辅之；另一些国家以法院地法为主，以侵权行为地法辅之。例如，英国是传统的以法院地法为主的国家，侵权行为地法只起参考的作用，一个在英国法院审理的侵权行为案件必须依照英国法是侵权行为，而依照侵权行为地法只要满足不当行为的要求就足够了。

重叠适用侵权行为地法和法院地法原则已为大多数国家所采用，其具有的优点自不待言，但它仍然没有摆脱传统观点的束缚，并且由于其要求相当严格，常常使受害人难以进行损害赔偿之诉，故也有缺陷。

最密切联系原则。该原则主张侵权行为应当适用最密切联系地（国）的法律。在侵权行为案件中运用最密切联系原则产生于本世纪 60 年代，是美国司法实践的产物，1963 年纽约州上诉法院法官富德审理“巴布科克诉杰克逊”（babcock v.jackson）一案时，成功地运用了最密切联系原则，该案也因此成为国际私法上的典型案例。美国 1971 年的第二部《冲突法重述》充分体现了最密切联系原则，它规定：“侵权之诉的双方当事人的权利义务，应依案件和当事人有最重要联系的州的当地法判定”。①

最密切联系原则在侵权行为中的运用与在合同中的运用有共同之处，即都要对与案件相关的各种客观因素从质和量两个方面进行分析、权衡，以因素的多寡和重要性的强弱来判定最密切联系地（国）。但两者之间也存在着明显区别：其一，考虑的客观因素不同。在侵权案件中，值得考虑的客观因素通常是加害行为地、损害发生地、双方当事人的住所地（居所地）、国籍国、营业所所在地以及其他关系集中地；其二，适用法律的稳定性不同。在合同案件中，由于特征履行规则的作用，已经形成较为明确的判断最密切联系地（国）的标准，适用法律也较为稳定，而在侵权案件中，尚无类似特征

① 美国 1971 年《冲突法重述》第 145 节。

履行规则的规则存在，判断最密切联系地（国）完全依赖法官的主观推定，适用法律当然也就不甚稳定。

最密切联系原则产生后，受到一部分学者的高度评价。美国学者里斯称其为侵权行为准据法理论发展中的一个里程碑，英国学者莫里斯用其来证明侵权行为自体法（proper law of the torts）的正确。②但凭心而论，反对在侵权行为案件中运用最密切联系原则的学者也不在少数。美国学者柯里称其为是主观臆断的产物，艾伦茨威格更断定这一原则会将侵权行为的法律适用引向“无法”的歧途。故这一原则在理论和实践上的完善还有待时日，目前采用这一原则的国家并不多。

共同属人法原则。该原则主张侵权行为应适用当事人的共同属人法（包括住所地法和本国法）。该原则的产生主要根源于单一适用侵权行为地法的缺陷。该原则的运用基于一些特定条件，即侵权行为案件相关当事人的国籍相同或住所相同，如此情形下适用当事人的属人法可以适当增加法律适用的灵活性和针对性。目前采用这一原则的国家并不多。

（二）几类特殊侵权行为的准据法确定

侵权行为所涉领域日益广泛，且在某些领域有较为独特的法律适用规则，这些领域包括海上运输、航空运输、公路运输、产品责任等。鉴于各国在上述某些领域中确定侵权行为准据法尚未形成稳定模式，也考虑到与我国相关规定的对应性，故本书仅介绍海上侵权行为和空中侵权行为的准据法确定。

海上侵权行为的准据法确定。海上侵权行为可以一般区分为发生在公海上的侵权行为和发生在领海上的侵权行为。

公海上的侵权行为。公海不受任何国家的法律管辖，故发生在公海上的侵权行为难以适用侵权行为地法，各国一般视不同情况分别对待。如船舶在公海上碰撞或损坏海上设施，一般适用受理案件的法院所在地法，碰撞的船舶国籍相同时，也可适用共同旗国法；如船舶内部发生侵权行为，一般适用旗国法；如因海上运输致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为，其赔偿责任限制一般适用受理案件的法院所在地法。
领海上的侵权行为。领海受主权国家的法律支配，故发生在领海上的侵权行为可以适用侵权行为地法，但各国对是否适用侵权行为地法一般视侵权行为是否影响到领海所在国的利益而定。如船舶在领海上碰撞（包括损坏海上设施），难以证明未影响领海国利益，一般适用领海国法（侵权行为地法），但碰撞的船舶国籍相同时，也有适用旗国法的实践；如船舶内部发生侵权行为，在未影响领海国利益的情况下，可适用旗国法，但也有不加以区分，一律适用领海国法的实践；如因海上运输，在领海上致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为，其赔偿责任限制一般适用受理案件的法院所在地法。

空中侵权行为的准据法确定。空中侵权行为可区分为航空器内部的侵权行为、航空器碰撞所致侵权行为和航空器对地面第三人所为的侵权行为。 (1)航空器内部的侵权行为。此种侵权行为一般指旅客与乘务员之间或旅

客相互之间所发生的殴打、侮辱、诽谤等。对此，各国多主张适用航空器登记国法。

② 侵权行为自体法应被看作最密切联系原则的翻版，因为在侵权行为自体法中无意思自治这一主干。

航空器碰撞所致侵权行为。此种侵权行为一般适用航空器登记国法，如航空器国籍不同时，也可适用受害方的航空器登记国法。
航空器对地面第三人所为的侵权行为。此种侵权行为又可分对主权管辖地面第三人所为的侵权行为和对非主权管辖地面第三人所为的侵权行为。前者各国均适用侵权行为地法，后者一般适用受理案件的法院所在地法。

（三）我国有关涉外侵权行为法律适用的立法和实践

本世纪 80 年代以来，我国分别在《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》中对涉外侵权行为的法律适用作出了规定，最高人民法院也在总结实践经验的基础上对《民法通则》的有关内容进行了司法解释。《民法通则》中的规定针对一般涉外侵权行为，具有普遍性；而《海商法》和《民用航空法》中的规定针对特殊侵权行为，具有专用性。

1．我国《民法通则》中的规定。《民法通则》第 146 条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”。我国的上述规定很有特色，它可以分三个相对独立的原则表述，但理解时又不能将其截然分开。

侵权行为地法原则。我国也是坚持对侵权行为适用侵权行为地法的国家之一，侵权行为地法原则是我国确定侵权行为准据法的首要原则。适用侵权行为地法的关键是对侵权行为地的确定，对此最高人民法院颁发了指导意见：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择确定”。
共同属人法原则。即侵权行为也可以适用双方当事人的共同本国法或共同住所地法，这是我国确定侵权行为准据法的补充原则。理解该原则应注意两点：其一，它是有条件适用，即必须有关当事人国籍相同或住所相同；其二，它仅起辅助作用，即使满足了适用条件，也可以不适用共同属人法，而适用侵权行为地法，一切均以公正、合理及便于操作为转移。
重叠适用侵权行为地法和法院地法原则。这是我国确定侵权行为地法的特殊原则。它所指的情况是侵权行为在外国发生，则只有依我国法是侵权行为当事人才能提起侵权行为之诉。至于依我国法是侵权行为而依侵权行为地法不是侵权行为、侵权人的责任能力、侵权赔偿的数额等，是否应重叠适用侵权行为地法和法院地法，我国立法和司法均无明确解释。从我国立法的上下文来看，似乎侵权人的责任能力和侵权赔偿的数额仅依侵权行为地法。 2．我国《海商法》中的规定。《海商法》第 273 条、第 274 条和第 275

条对海事侵权行为法律适用中的有关问题作出了明确规定，规定可分为三个方面：

关于船舶碰撞。船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律；船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律；同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
关于共同海损理算。共同海损理算，适用理算地法律。
关于海事赔偿责任限制。海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

3．我国《民用航空法》中的规定。《民用航空法》第 189 条仅就民用航空器对地面第三人所为侵权行为时的法律适用作出了规定。具体规定是：“民

用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对地（水）面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律”。