四、国际惯例

国际惯例是在国家交往中逐渐形成的不成文的法律规范。构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而形成为通例；二是必须经国家或当事人接受为法律。

在冲突法领域，目前尚没有肯定性的国际惯例。但在长期的实践中各国也形成了一些共同的习惯作法，如：“不动产依不动产所在地法”，“人的身份能力依当事人属人法”，“合同法律适用依当事人意思自治原则”等。这些普遍性的冲突法原则是在各国的共同实践中形成的，有的还没有为国际条约所肯定，可以视同国际惯例。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时，可以遵循这些共同的习惯作法。

在国际私法中较多的是在涉外经济贸易领域中适用的实体法惯例，如， 1932 年的《华沙—牛津规则》，1974 年《约克—安特卫普规则》，1990 年

《国际贸易术语解释通则》等。这些任意性的国际贸易惯例，可以通过当事人的协议选择而适用。

与国际私法的其他渊源有所不同，一般来讲，国际惯例通常是在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才准许适用。我国《民法通则》第 142

条第 3 款也明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

除了上述几种渊源以外，西方一些学者主张把“学说”纳入国际私法的渊源之列，特别是在英美国家的司法实践中，法官也常常援引学者的著述来论证或推翻某一成文法或判例法所确定的国际私法原则。然而，绝大多数国家对此持否定态度，理由是：学说只是一种主张或理论，虽然它可能反映统治阶级的意志，但毕竟没有上升为表现统治阶级意志的法律，因而，不具有法律效力。尽管我国不把学说作为国际私法渊源，但既然普通法国家将学者的学说或著作作为判案的根据，我们就应该重视并加强对外国国际私法学者著作和学说的研究工作，以便全面掌握各种判例的精确含义，更好地处理和解决涉外民事案件。

① 资料来源于国际互联网（网址为 http：//ra.irv.vit.no/trade－law/papars/hague）。