第二节 涉外债权关系的法律适用

一、合同之债的法律适用

国际私法上的合同之债是指具有涉外因素的、因缔结合同而产生的权利义务关系。合同之债是涉外债权关系的主流。由于各国关于合同之债的实体法规定并非同出一源，并且都具有域内、域外效力，致使合同之债总处于不同法律支配的状态之下，适用不同国家的实体法，会得出不同的结论，直接影响到当事人的权利义务。因此，确定合同的准据法于当事人的权利义务至关重要。

（一）确定合同准据法的基本理论

合同准据法（the applicable law of contract）指经冲突规范援引的、用以调整合同当事人权利义务的实体法。确定合同准据法的理论，既是司法层次上的问题，也是立法层次上的问题。自法则区别说以来，确定合同准据法的理论不断发展、演变，直到如今依然保持十分活跃的状态，它不仅使各国的立法趋于合理，也使各国的司法实践逐步走向成熟。分析整个历史进程， 确定合同准据法的基本理论如下。

  1. 客观标志说。客观标志说（objective theory）指单纯依照某些具有客观性的标志确定合同准据法的理论。它是“场所支配行为原则”在确定合同准据法理论上的直接体现。客观标志说是确定合同准据法最古老的理论， 它产生于法则区别说初期，当时巴托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律，并提出了一些标志作为适用的依据，后来许多国家的立法和实践相沿成习，形成了较为固定的学说。在各国的立法和司法实践中，最能体现客观标志说的标志主要有两种：

  1. 合同缔结地。又称合同订立地或缔约地，指合同双方当事人缔结合同的地方。自巴托鲁斯提出合同的形式和实质有效性适用合同缔结地法以来， 合同缔结地这一标志一直在合同法律适用领域占据统治地位，直到 19 世纪上半叶。①久而久之，形成合同缔结地法这一系属公式。在交通、通讯等不甚发达的封建制度时期，合同缔结地常常是合同法律关系的聚集地，故以此为标志决定合同法律适用有其优越性和合理性。

  2. 合同履行地。又称履约地，指合同双方当事人履行合同义务的地方。合同履行地作为合同法律适用的标志，亦产生于法则区别说时期，但最初它在这一领域中的地位并不突出。随着实践的深入，人们发现，合同履行地通常是合同预定结果的发生地，合同标的物的所在地，也是最容易引发合同争议的地方，故合同履行地在合同法律适用领域中的地位日益提高。久而久之， 形成合同履行地法这一系属公式。从不同角度分析，合同履行地通常有两个， 如买卖合同，卖方交货是一种履行，买方付款也是一种履行，如双方不在一地履行，则需要确定何谓合同履行地。对此各国的立法和实践并无统一的标准，一般通过识别解决。

除此之外，债务人住所地、被告住所地、合同当事人的国籍、法院地、仲裁地等，也在客观标志说的影响下，分别被不同国家作为确定合同准据法的标志。

① 李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1993 年版，第 78～79 页。

考查历史，客观标志说在各国的立法和司法实践中通过不同的方式体现：有些国家从整体上按照某一固定标志确定合同准据法；有些国家将合同区分为各个方面，如合同当事人的缔约能力、合同的形式、合同的内容、合同的履行、合同的解释等，并固定地将某一标志与合同的某一方面相连，以此确定合同的准据法；有些国家将合同区分为不同的类型，如买卖合同、运输合同、贷款合同、租赁合同、代理合同、保险合同等，并固定地将某一标志与某一类合同相连，以此确定合同的准据法。

客观标志说代表了合同准据法理论发展的第一阶段，在历史上曾发挥过重要作用，但随着新理论的出现，客观标志说的影响在逐渐降低。其主要原因是：社会经济环境已发生了极大的变化，国际私法的着眼点已从地区性合同转向国际性合同，每一个合同中所涉及的标志纷繁复杂，企图以一个单一的标志确定合同准据法，调整合同权利义务，已越来越显得机械、呆板，缺乏针对性和合理性。但上述评论并不意味完全否认客观标志说在当今的价值，它毕竟形成已久，其具有的客观性和可操作性，无可比拟，特别是它将合同与某些标志联系起来考虑的观念，更是难以抛弃。故客观标志说在各国的立法和司法实践中仍然发挥着潜移默化的影响，所不同的是，它仅仅起一种辅助作用，不再代表合同法律适用的主流。

  1. 意思自治说。意思自治说（theory of party-autonomy）指依照合同当事人的主观意向决定合同准据法的理论。根据意思自治说，合同准据法就是合同双方当事人意图适用的法律。
  1. 意思自治说的产生和发展。意思自治说产生于 16 世纪的法国，其代表人物是杜摩兰，当时旨在以当事人的协商一致来克服法律不统一和属地主义盛行的弊端。意思自治说产生后，直到 19 世纪中叶才逐渐取代客观标志说在合同法律适用上的地位，这种转变完全以那个时代所极力标榜的“契约自由”为契机。①19 世纪以后，自由资本主义经济发展到鼎盛时期，意思自治说也伴随着自由竞争制度在各国的土壤里迅速滋生和传播。欧洲各国、美国、日本等国最先将意思自治说作为其立法和司法实践的指导理论，其他国家也相继接受了这一学说。现今，意思自治说已成为各国公认的确定合同准据法的理论，一些重要的国际公约也采纳了意思自治说。

意思自治说代表了合同准据法理论发展的第二阶段。意思自治说符合“契约自由”原则，它赋予合同当事人选择合同准据法的权利，倡导当事人依据准据法创设合同权利义务，以增加合同法律关系的稳定性和法律适用的针对性。意思自治说冲破了传统“场所支配行为原则”的桎梏，使支配合同关系的准据法与合同缔结地、合同履行地等标志脱离了固定的联系，以减少合同法律适用的机械性和不合理性。当然，也有一些学者对意思自治说提出非议， 它促使意思自治说在适用过程中不断完善。意思自治说仍然在发展中。

  1. 意思自治的方式和时间。意思自治的方式有明示和默示两种。前者指合同双方当事人用明确的文字或语言选择合同准据法；后者指合同双方当事人虽有选择法律的意思，但该意思未用明确的文字或语言表示，合同准据法必须由不甚明确的合同条款（就选择法律而言）或案件具体情况中推导而出。目前，上述两种方式已为大多数国家的立法和国际条约所采用。明示的意思自治在实践中不会产生什么难题，而默示的意思自治通常要借助法官的推

① 李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1993 年版，第 78～79 页。

定。实践中，法官一般根据下述条款或情形推定合同准据法：

第一，司法管辖或仲裁条款。司法管辖或仲裁条款被视为最能体现当事人默示意思的条款，因为当事人确定这一条款时应该意识到，法官总是习惯于或倾向于适用其所在地法。因此，推定的结果是法院地或仲裁地的法律得以适用。

第二，合同的形式和内容。合同采用一国的法定形式，或直接以一国的法律规定表述合同的内容，常被用作推定当事人默示选择的标志，导致适用该国的法律。

第三，合同行为的场所。双方当事人围绕合同的行为集中于某一国家时， 由于这些行为必须受制于该国的法律，行为准则主义常被看作当事人默示意向的标准，导致适用行为地的法律。

第四，当事人的身份和地位。国家参与民事活动，作为合同当事人一方时，由于国家的特殊身份和地位（国家是法律的制定者，通常不愿受制于他国法律），以选择该国法律作为当事人的默示意向，是部分国家的实践。

第五，合同使用的文字。在英国的判例中，法院常借口合同是用英文书写而推定当事人有选择英国法的默示意思。

第六，合同的效力。当合同依据一相关国家的法律为无效，而依据另一相关国家的法律为有效时，法官习惯于以使其有效的国家的法律作为当事人的默示选择。其理由是合同当事人总是希望其合同有效，而非无效。

意思自治的时间即合同当事人选择法律的时间，以缔结合同的时间为标准有事先、事后之分。有些国家不允许合同当事人在缔结合同之后再为意思表示以选择合同准据法，如意大利；而较多国家却允许合同当事人在事后再为选择，即使后一选择有变更前一选择的结果也在所不顾，但前提是不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益，如德、法等国家。一些国际条约也采用后一种做法。①

  1. 意思自治的限制。意思自治的限制也可表述为意思自治的范围。意思自治说产生以来，对于意思自治的范围存在两种不同观念：其一是对当事人的意思自治应不加限制或少加限制，从而最大范围地体现合同当事人选择法律的权利；其二是应在必要的限度内对当事人的意思自治进行限制，以排除合同当事人选择法律的不合法、不合理因素。发展至今，各国的实践已经表明，无限制的意思自治是不存在的，限制的程度可以有所不同，但合同当事人通过意思自治选择法律必须被限制在一定的范围之内。考查各国的立法和实践，对意思自治的限制主要表现在以下方面：

第一，当事人的选择必须有合理的根据。选择是否合理主要依据被选择的法律是否与合同有联系来判断。大多数国家都不允许当事人选择与合同完全无联系的国家的法律作为合同准据法，有些国家甚至要求这种联系是实质性的。例如，大陆法系国家一般只允许当事人在合同缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、国籍国法五者之间进行选择。如当事人的选择未在合同与法律之间建立这种联系，则选择常被认为无合理根据而被判定无效。

第二，当事人的选择不得违反有关的强行规则。此处所谓强行规则特指各国法律体系中强制性适用于合同的规则、不得在合同法律适用中排除的规

① 参见 1980 年欧共体《关于合同义务法律适用公约》和 1986 年《关于国际货物销售合同法律适用公约》。

则和不得在合同法律适用中违反的规则。自意思自治说产生以来，绝大多数法学家都认为当事人的选择只能在任意法的范围之内进行，而不得违背有关国家强行法的规定。之后，各国的立法和判例更把这种限制发展得十分系统、完整和制度化了。这种限制主要反映了各国对国内公共秩序的保护，如某些国家对于特殊性质的合同或合同存在特殊情况时，只允许适用自己国家的法律；但它有时也反映了各国在法律适用上的技术性要求，如存在于各国法律选择体系中的禁止选择外国冲突法规则、禁止无意义的法律选择规则、禁止选择不确定法律的规则等。

第三，当事人的选择必须是善意的。善意与否是对当事人选择法律主观意图的评价。一般而言，当事人选择法律有合理根据并无违反有关强行规则的情节，便可以说是善意的。但有时又不尽然，当事人可能利用选择法律的自由有意规避某国法律，这就违反了善意选择的要求。因此，善意选择的限制可以在更广泛的范围内适用。实践中，一些国家主要根据是否规避本国法作为判断善意与否的标准，如英国。当然，根据此一限制否认当事人的选择时，应当谨慎，以免产生司法上的主观臆断。

  1. 最密切联系说。最密切联系说（the most significant relation-ship theory）指以法律关系相对集中地或国的法律作为合同准据法的理论。按照这一理论，法院在确定合同准据法时，不再拘泥于某一个或某几个客观标志， 而是从质和量两个角度全面考察与合同有关的各种客观因素，并对这些因素进行分析、权衡，以因素的集中表明法律关系的集中，法律关系相对集中地或国的法律即为合同准据法。
  1. 最密切联系说的产生和发展。最密切联系说的产生可以追溯到 19 世纪的法律关系本座说，萨维尼所倡导的适用法律关系本座（法律关系的聚集地或重心地）所在地法的主张，为最密切联系说的产生和发展打下了坚实的基础。一般认为，最密切联系说形成于 20 世纪美国的司法实践，最初在合同和侵权法律关系中被运用。由于该学说摆脱了僵化刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，很快被世界各国的立法和司法实践所认同，成为确定合同准据法的新理论。

最密切联系说代表了合同准据法理论发展的最新阶段。它既不同于客观标志说，也不同于意思自治说，而是兼收并蓄了上述两种理论的长处。当然， 最密切联系说在发展过程中并非一成不变，体现在各国法律适用体系中也有差异。但万变不离其宗，各国正在寻求更灵活，针对性更强，也更合理的法律适用方法，而在法律与合同之间建立最密切联系正是这些方法的集中体现。

  1. 最密切联系说在实践中的运用。最密切联系说以客观论为基础，十分重视与合同相关的各种客观因素，法官在全面、具体考察法律关系的基础上， 采用主观推定的方法随机确定合同准据法。最密切联系说的运用离不开法官对与法律关系相关的各种客观因素的分析和权衡，此种分析和权衡循着“量” 和“质”两个方向进行：

第一，“量”上的分析和权衡。“量”上的分析和权衡要解决究竟哪些因素与合同相关以及这些因素在各国或地区的分布。根据各国的司法实践， 与合同相关的因素一般有：合同谈判地、合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地、合同争议发生地、当事人国籍国、当事人住所地、当事人营业地、合同文字、合同术语、合同格式、合同结算货币、当事人选择的法院地

或仲裁地等。各种因素确定后，还要考察这些因素在各国或地区的分布，即联系的多寡。

第二，“质”上的分析和权衡。“质”上的分析和权衡要解决一因素相比较他因素的重要程度。在各国的司法实践中，当事人住所地这一因素往往比合同文字这一因素重要，合同履行地这一因素又往往比当事人住所地这一因素重要。但“质”上的分析和权衡是相对的，各国司法实践并未提供权衡所有因素重要程度的统一标准，并且各种因素在法律关系中的重要性也会随着具体案情不同而转移。

“量”和“质”上的分析、权衡完成后，只要综合因素分布的多寡和因素的重要程度，与法律关系具有最密切联系的国家或地区就确定了，法官即适用该国家或地区的法律。

  1. 特征履行规则。特征履行规则（rule of characteristic perfor- mance）又称特征给付说，指以合同的特征性履行决定合同的最密切联系，并以此确定合同准据法的指导原则。在双务合同中，合同的本质特征往往由一方当事人履行合同的行为反映，如买卖合同中卖方的交货行为、运输合同中承运人的运输行为等，则反映合同本质特征一方当事人的履行是合同的特征性履行，它决定了合同与该方当事人的住所地或营业地有最密切联系，适用该住所地或营业地（所在国）法即被认为适用最密切联系地（国）法。

特征履行规则的产生起因于最密切联系说在实践运用中的缺陷。最密切联系说的运用在为确定合同准据法带来灵活性的同时，也带来了不稳定性和不可预见性，法官在运用最密切联系说时所拥有的自由裁量权是无可比拟的，一种因素是否应被考虑以及它在确定准据法时的重要性，均由法官根据自由裁量权决定，这就使合同法律适用中的随意性增大，有违最密切联系说的初衷。为此，以施尼策尔（schnitzer 瑞士人）为代表的一些学者提出特征履行规则，旨在为最密切联系说增加稳定性和可预见性。这一规则自提出后，很快被许多国家的立法和司法实践所采纳。

特征履行规则是建立在最密切联系说的基础之上的，按特征履行规则， 法院通常应以具有特征履行一方当事人的住所地或营业地（所在国）法为合同准据法，一些国家甚至将特征履行规则反映在立法中，具体为各种冲突规范，用以指导确定合同准据法。但对此不能绝对理解，特征履行规则要求反映最密切联系，如运用特征履行规则的结果未能反映最密切联系，则仍应按最密切联系适用法律。

  1. 合同自体法说。合同自体法（proper law of contract）是自英国司法实践中发展起来的合同法律适用体系。其主要内容可分三个规则表述：其一，当事人已明示选择了的法律，该法律一般应被适用；其二，当事人无明示选择，但依情况可以推断出他们所选择的法律时，该法律应被适用；其三， 当事人未明示选择，又不能依情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切最真实联系的法律。①

合同自体法说是意思自治说与最密切联系说的有机结合，它以意思自治说为基础，以最密切联系说进行补充，完善了合同法律适用的体系，不能不说有其独到之处。许多国家在其立法或司法实践中均采用了这一形式。但合同自体法说在理论上并无太大建树，与其说它是一种确定准据法的理论，毋

① 李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1993 年版，第 80～81 页。

宁说它是一种立法方式，一种法律适用的体系，更为恰当。

（二）“分割法”观念下的合同准据法确定

在一般人的意念中，合同准据法只有一个，即以上述理论指导确定合同准据法后，该法应分别解决因合同而产生的所有争议。但实践中的问题并非如此简单，一些国家的实践强调，合同的法律适用应区分合同的各个方面， 不同的方面按不同的原则确定合同准据法，由此产生合同的“整体法”和“分割法”之分。依合同的“整体法”观念，合同应被视为一个整体，除个别例外，合同各方面的问题均应适用同一个法律，则上述理论在确定合同准据法时统一运用。这是一部分国家的实践，它有简便易行及保证合同整体协调性等优点。依合同的“分割法”观念，合同问题是由其各方面问题构成的，如当事人的缔约能力、合同形式、合同成立、合同履行、合同解释等，合同各方面问题难以同受一个法律支配，则上述理论在确定合同准据法时应区别运用。这是大多数国家的实践，一些重要的国际公约也采纳此种方法，它有针对性强及公正、合理等优点。为此，我们循着“分割法”观念，将各国确定合同准据法的规则表述如下。

  1. 当事人的缔约能力。当事人的缔约能力实质上就是当事人的行为能力。由于各国立法和司法实践中有关当事人缔约能力的规定各不相同，故在此问题上经常发生法律冲突。当事人的缔约能力不能由其选择法律调整，这是各国采用“分割法”的主要理由。各国对于当事人的缔约能力，通常按下述方式确定准据法：

  1. 当事人属人法。属人法包括本国法和住所地法。前述，人的行为能力由属人法支配，缔约能力是行为能力的一种，理所当然也应由属人法支配。缔约能力受属人法支配的主张早在法则区别说时期即已形成，直到如今，属人法在解决当事人缔约能力法律冲突问题上依然发挥着重要作用。

  2. 兼采属人法和缔约地法。缔约地法是行为地法的一种。由于当今商业相对发达，合同当事人的足迹遍布世界各地，如此情形下，只以属人法决定当事人的缔约能力，往往会给交易的安全和稳定带来不便，特别是在当事人依其属人法无缔约能力，而依缔约地法有缔约能力的情况下。因此，缔约地法的作用在扩大，各国一般规定，合同当事人依其属人法为无缔约能力而依缔约地法为有缔约能力时，适用缔约地法。此即兼采属人法和缔约地法的方法，又可称为以缔约地法限制属人法。

  1. 合同形式。合同形式通常要符合法律规定。一些国家对合同形式的要求相当严格，不符合法定形式的合同为无效合同；另一些国家对合同形式的要求较为宽松，不易出现合同因形式不合法而无效的问题。

合同形式的法律适用长期受“场所支配行为原则”支配，缔约地法一直在合同形式的法律适用上占据主导地位，直到如今，合同形式适用缔约地法仍然可称为一般原则。另外，现代有不少国家倾向于放松对合同形式的要求， 这在法律适用上的表现是，分不同情况，规定多个可供选择的连结点，如当事人的意思、合同缔约地、当事人住所地等，合同形式符合上述之一连结点所对应的法律即为有效。如此情形亦可称为合同形式法律适用上的多元化倾向。

  1. 合同成立。各国有关合同成立的法律规定存在很大差异。例如，有些国家明确规定要约和承诺的条件，合同视要约和承诺的齐备而成立，而另外一些国家对要约和承诺无限制性规定，仅以双方当事人意思表示一致确认合

同成立；又如，对于隔地合同的成立时间，大陆法系国家和英美法系国家历来有“到达主义”和“投邮主义”之别，前者认为，合同于承诺到达时成立， 承诺到达地为合同成立地，而后者认为，合同于承诺发出时成立，承诺发出地是合同成立地。为解决合同成立的法律冲突，各国通常以下述方法确定准据法：

  1. 缔约地法。依照“场所支配行为原则”，就合同成立适用缔约地法， 是客观标志说的集中反映，代表了传统国际私法的实践。但今天，单纯以缔约地法决定合同成立的主张已走向没落，缔约地法仅在合同成立问题上起辅助作用。

  2. 当事人选择的法律。此即意思自治说在合同成立法律适用上的反映。目前，大多数国家采用这一做法。但以当事人选择的法律作为合同成立准据法的做法可能是不周延的，如当事人未进行选择或选择无效时，各国均以最密切联系地（国）法或某一客观标志所在地（通常是缔约地）法作为补充。

  3. 最密切联系地（国）法。此即最密切联系说在合同成立法律适用上的反映。自最密切联系说产生以来，它在合同成立问题上的作用可谓举足轻重， 虽然其发挥作用的方式可能是辅助性的，但这不能与缔约地法的辅助作用相提并论。绝大多国家均以最密切联系地（国）法作为当事人未选择法律时， 解决合同成立法律冲突的准据法。

  1. 合同履行。合同履行关系到当事人缔结合同的目的，合同履行的过程也就是合同发生效力的过程。各国有关合同履行的法律规定存在很大差异。例如，有些国家较为强调实际履行，而另外一些国家较为强调金钱履行。为解决合同履行的法律冲突，各国通常以下述方法确定准据法：

  1. 履行地法。以履行地法解决合同履行的法律冲突是由来已久的习惯性做法，履行地法这一系属公式在法则区别说时期即已形成，其主要针对的就是合同的履行问题。合同有几个履行地时，通常以主要履行地为准。时至今日，履行地法依然在合同履行问题上起辅助作用。

  2. 当事人选择的法律。

  3. 最密切联系地（国）法。①

    5．合同解释。合同不论是口头的还是书面的，其所用的语言、文字很难

把合同的每一条款都表达得准确无误，合同当事人可能会因时、因地不同引发出对这些条款绝然不同的理解，产生纠纷。英美法系国家通常强调文字表述本身，轻视当事人的主观意志；而大陆法系国家则注重当事人的主观意志， 不拘泥于文字。这种不同的司法实践势必导致合同解释问题上的法律冲突。

根据各国的立法和司法实践，主要以当事人选择的法律作为合同解释问题的准据法，而当事人没有选择或选择无效时，与合同有最密切联系地（国） 的法律支配合同的解释问题。

（三）我国有关涉外合同法律适用的立法和实践 1．立法和实践的一般情况。自本世纪 80 年代以来，为适应改革开放的

需要，我国颁布了大量民商事法规，其中与涉外合同法律适用相关的主要有：

《民法通则》、《涉外经济合同法》①、《海商法》、《民用航空法》、《中华人民共和国合同法》。《民法通则》的规定是关于涉外合同法律适用的一

① 笔者想对“合同履行之（2）（3）”所作的论述一如“合同成立之（2）、（3）”，故不赘述。

① 同第 316 页注①。

般规定，具有普遍意义。《涉外经济合同法》的规定特别针对涉外经济合同， 所谓涉外经济合同包括货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或者设计合同、担保合同、保险合同、仓储保管合同、委托代理合同等。《海商法》的规定特别针对海上运输合同，包括海上旅客运输合同和海上货物运输合同。《民用航空法》的规定特别针对航空运输合同，包括航空旅客运输合同和航空货物运输合同。

为统一我国有关合同的法律制度，经过理论界和司法实践的多年努力和准备，中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于 1999 年 3 月

15 日通过和公布了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。该

法将于 1999 年 10 月 1 日起施行。根据《合同法》第 428 条规定，自 1999

年 10 月 1 日起，原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》废止。对照上述法律分析不难看出，《合同法》完全吸收了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》中的合理规定，并结合司法实践，在原有基础上作了进一步的充实，使之更趋完善。就涉外合同及其法律适用而言，《合同法》主要有如下规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律（第 126 条）；涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁，当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉（第 128 条）；因国际货物买卖合同和技术进口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算（第 129 条）。

为实施上述立法，在我国出现了较为丰富的司法实践。最高人民法院在综合分析、总结各地区、各级人民法院实践经验的基础上，颁发了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则「晌侍獾囊饧◻ㄊ孕校◻贰ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谑视谩瓷嫱饩◻煤贤◻ā若干问题的解答》①和《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》。就涉外合同法律适用而言，《意见》和《规定》分别解决了如下问题：涉外经济合同的范围、合同争议的范围、如何对待涉港澳合同、意思自治原则的适用和限制、最密切联系原则的适用和最密切联系的确定、融资租赁合同的法律适用、国际条约和国际惯例的适用、公共秩序保留在合同法律适用中的地位等。

值得一提的是，随着《涉外经济合同法》的被废止，最高人民法院对《涉外经济合同法》的司法解释也将失去效力。但不可否认，最高人民法院对《涉外经济合同法》的司法解释是我国长期涉外司法实践的经验总结，其价值不仅仅在于“解释”，完全可以称得上是一种确定的、行之有效的司法实践， 且其内容与新公布的《合同法》并无抵触。故完全排斥上述司法解释作用的观点不甚妥当，问题是上述司法解释将在形式上出现瑕疵，最高人民法院很有必要将其采用合法形式重新进行表述。

结合我国立法和实践可以看出，目前我国实行的涉外合同法律适用制度

① 同第 348 页注①。

反映出如下特征：其一，体系已趋完备，既有一般规定，又有特别规定，既有适用原则，又有适用解释，这在我国法律适用体系中首屈一指；其二，集中反映了国际上有关合同法律适用的流行理论，如意思自治说、最密切联系说、特征履行规则等，在我国立法和司法实践中均有反映；其三，各种立法和司法实践相互之间有机结合，整体性较强，其体现出来的原则具有共性， 即可以用意思自治原则、最密切联系原则、国际条约和国际惯例原则概括我国的涉外合同法律适用制度。

  1. 意思自治原则。意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则， 其要义是允许合同双方当事人在法律允许的范围内协议选择合同准据法。我国有关合同法律适用的规定均体现了这一原则。例如，《民法通则》第 145

条第 1 款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律， 法律另有规定的除外”。结合我国的司法实践，我们对于意思自治原则应作全面、完整的理解。

  1. 当事人选择法律的方式。国际上通行的选择方式有明示和默示两种， 凡采用意思自治的国家均采用明示方式，也有相当一部分国家兼采明示和默示两种方式。我国为保证法律适用的统一性和可操作性，只允许明示方式。例如，《解答》①第 2 条第 2 款明确规定“⋯⋯当事人的选择是经双方协商一致和明示的”。如当事人未作明示选择，则依我国法律转而采用其他原则， 意思自治原则不再起确定合同准据法的作用。

  2. 当事人选择法律的时间。选择法律的时间，以订立合同为准，有事先、事后之分。我国为充分保证当事人选择法律的权利，允许当事人在开庭审理前的任何时候选择法律。例如，《解答》①第 2 条第 4 款明确规定：“当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后应当允许当事人在开庭审理前作出选择”。如至开庭审理时，当事人仍未选择，则依我国法律转而采用其他原则，意思自治原则不再起确定合同准据法的作用。

  3. 当事人选择法律的限制。国际上通常从是否善意、是否有合理根据、是否违反强行规则三方面对当事人的意思自治进行限制，这在我国合同法律适用中也有体现。具体表现为我国《合同法》第 126 条第 2 款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。在我国境内履行的这三类合同与我国联系密切，如选择适用外国法，难以证明善意和合理根据，且一经立法，已形成我国的强行规则，不得违反。②

  1. 最密切联系原则。最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的补充原则，其要义是从质和量两个方面综合分析、权衡与案件相关的各客观要素， 并适用与案件有最密切联系地（国）的法律。我国有关合同法律适用的规定均体现了这一原则。例如，我国《合同法》第 126 条第 1 款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

① 同第 348 页注①。

① 同第 348 页注①。

② 从上下文看，上述规定也构成对最密切联系原则的限制，实则不然。三类合同适用中国法正是最密切联系原则的体现。

最密切联系原则是个灵活而又富于弹性的开放性冲突原则，但在适用过程中较为复杂。

  1. 最密切联系原则的地位。在我国涉外合同法律适用体系中，最密切联系原则起补充作用，即它的适用是有条件的。如当事人已经协议选择了法律， 最密切联系原则不再发生作用；如当事人未选择法律，或虽已选择但被判定选择无效，人民法院依最密切联系原则确定合同准据法。

  2. 最密切联系的确定。最密切联系的确定依赖于法官对与案件相关的各种客观因素所进行的综合分析、权衡，确定的过程也就是法官主观推导的过程。在确定过程中，法官对各种客观因素所进行的量和质的分析、权衡相当重要，但苦于没有科学、合理的统一标准，容易造成主观随意性。为扭转这种状况，最高人民法院在总结实践经验的基础上，结合特征履行规则，在《解答》①和《决定》中分别对确定 14 类涉外合同的最密切联系地（国）作出明确规定：

  1. 国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。但如合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

  2. 银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。C.保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

D.加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。E.技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

F.工程承包合同，适用工程所在地的法律。

G.科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。H.劳务合同，适用劳务实施地的法律。

I.成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。J.代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。

K.关于不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。L.动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

M.融资租赁合同，适用承租人所在地的法律。

N.仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

在上述规定中，最密切联系的确定主要依据特征履行规则，适用的法律也主要是特征履行方的营业所所在地法和行为地法。但对此不应绝对理解， 不应忘记上述规定是最密切联系原则的具体化而非客观标志说的具体化。为此，《解答》明确规定：上述“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”。

  1. 国际条约和国际惯例原则。我国确立国际条约原则的目的在于强调优先履行国际义务，而确立国际惯例原则的目的在于尽一切可能弥补我国现行法律的不足。
  1. 国际条约原则。国际条约原则是体现在我国涉外法律适用体系中的国际义务优先原则，其要义是一国参加的国际条约优先于国内法适用。我国《民法通则》第 142 条第 2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约

① 同第 348 页注①。

同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。这一规定恰如一根红线，贯穿我国所有的民商事立法，无论它是实体法还是程序法。为正确理解这一原则，有必要明确下面几点：

第一，我国缔结或者参加的国际条约既有实体法性质的，也有冲突法性质的，而此处论及国际条约原则是就确定准据法而言，因此，其针对的应是冲突法性质的条约。

第二，对国际条约某一具体条款的保留，产生排除该条款约束的结果。因此，如果有关国际条约的规定与我国法律规定不同，而我国在缔结或参加该条约时已作出保留，仍应适用我国法律的有关规定。

第三，国际条约原则具有普遍适用性，虽然我们在合同法律适用中论及这一原则，但并不意味该原则仅在我国合同法律适用中发挥作用。从我国立法的实践来看，国际条约原则适用于所有的涉外法律关系，除涉外合同关系外还包括涉外物权关系、涉外侵权关系、涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系等，即这些涉外关系确定准据法时均应遵循国际条约原则。

  1. 国际惯例原则。国际惯例原则是体现在我国涉外法律适用中的拾遗补缺原则，其要义是当我国法律及我国参加的国际条约均无相应规定时以国际惯例弥补。我国《民法通则》第 142 条第 3 款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。我国其他法律亦有类似规定。从我国立法的实践来看，国际惯例原则也应具有普遍适用性，即各种涉外关系确定准据法时都可遵循国际惯例原则。由于我国缺乏执行国际惯例原则的实践，对如何理解国际惯例原则尚存在较多疑点：

第一，我国上述立法中所提及的国际惯例究竟是实体法意义上的惯例还是冲突法意义上的惯例？如严格地从我国立法的实践来看，应理解为是冲突法意义上的惯例，但依最高人民法院的司法解释，又似是实体法意义上的惯例。①

第二，国际上究竟有没有冲突法意义上的惯例？目前，多数学者都不承认在法律适用上有某种国际私法关系必须适用某国法律的国际惯例，充其量只能说有了一些国际上比较普遍的实践或习惯作法。②

  1. 我国合同法律适用中的“整体法”与“分割法”之争。根据上述原则已足以确定合同准据法，但该准据法是解决合同的所有争议，还是只解决合同的部分争议，我国是循着将合同作为一个整体确定准据法，还是循着区别合同的不同方面分别确定合同准据法，在理论界有不同的观点。我国有关法律和司法解释规定：确定合同准据法是为了解决合同争议，而对于“‘合同争议’应作广义的理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”；“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律⋯⋯”；自然人的民事行为能力原则上应适用当事人本国法， 但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。因此，有些学者认为， 我国循着“分割法”行事，根据意思自治原则和最密切联系原则确定的合同

① 李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1993 年版，第 57～58 页。

② 同上书第 57 页。

准据法并不解决合同形式和当事人缔约能力问题。但另外一些学者却有相反主张，他们认为，最高人民法院的司法解释已明确规定，对“合同争议”应作广义理解，并在列举时以“等”概括不全，不能仅因未明确列举而将“合同形式”和“当事人缔约能力”排除在合同准据法支配之外。目前，我国合同法律适用中的“整体法”与“分割法”之争尚未有结论。