三、对世界贸易组织争端解决机制的评价

世界贸易组织建立了世界上独一无二的独具特色的争端解决机制。其特色表现为以下几点：

世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体（法人之间、自然人或法人和自然人之间）之间发生的贸易争议，这类案件可以通过国内司法或国际商事仲裁方法加以解决，也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的贸易争议，这类争议案件如何处理，目前尚无明确的规定。①也不同于国际公法范畴的两个国家之间，即两个国际法主体之间发生的国际争端，因为世界贸易组织的成员即有作为国际法主体的国家，又有非国际法主体的单独关税领土。因此，现有处理国家之间争端的国际法院不能受理国家和一个单独关税领土之间发生的贸易争端，②世界贸易组织只能在现有的国内法和国际法解决争端机制之外，建立自己独立的解决国际贸易争端机制。
尽管如此，从《谅解协议》规定的解决争端程序规则来看，更多地吸收了国际公法关于解决国家之间争端所采用的方法，如政治方法，又称外交方法和法律方法，前者包括协商谈判、斡旋、调停和调解，后者包括诉讼和仲裁；强制性方法和非强制性方法，政治方法和法律方法称为非强制性方法，而报复、交叉报复则为强制性方法。

① 《建立世界贸易组织协议》附件 1C《与贸易有关的（包括冒牌货在内的）知识产权协议》（草案）第 4 章第 2 节第 9 段政府侵权的补救规定，“尽管有本部分的其他规定，由于政府使用或为政府而使用某一专利而被诉侵权时，缔约方可将对政府侵权的补救限制在向权利所有人支付足额赔偿”，但对实行补救的程序未作规定。该协定的正式文本删除了该段规定，改为“如果政府部门或官员在实施有关法律时采取了适当补救措施或是基于善意而采取的行动，各成员仅对此适用免责”。（附件 1C 第 48 条第 2 款）

② 国际法院受理以国家为主体的案件，参见［英］M ·阿库斯特《现代国际法概论》，汪溍、朱奇武、余叔通、周仁译，中国社会科学出版社，1981 年出版，第 277—288 页。

从国际法解决国际争端的概念出发，国家之间的国际争端从性质上分为法律性质的争端和政治性质的争端。法律性质的争端又称为关于权利的争端，一般采用法律方法，即诉讼与仲裁的方法加以解决，所以又称为可以裁判的争端；政治性质的争端属于政治利益的冲突是不可裁判的，只能用政治方法或外交方法来解决。世界贸易组织解决争端机制处理的是其成员之间基于世界贸易组织协议及其有关协定发生的权利义务之争，属于法律性质的争端，不涉及或较少涉及国家政治利益的冲突。然而，世界贸易组织协议涉及的是其成员重大的经济利益，在当今世界上，各国经济利益和政治利益已不可分离，国家基于经济利害关系的考虑每超过或甚于对政治利益的考虑。所以，人们常用“贸易战”、“商战”这种字眼来形容国家之间经济利益的冲突。“贸易战”虽是法律性质的冲突，但间或带有强烈的政治色彩也不足为奇了。
和 GATT1947 建立的争端解决机制相比，世界贸易组织建立了更为公平、迅速、有效而可接受的争端解决机制，特别是强化了专家小组和上诉复审制度，规定了严格的工作程序和时间限制，加快了争端解决速度。此外，建立了监督执行的规则和程序，为国际贸易争端的解决和执行提供了较为可靠的保证。①
世界贸易组织解决争端机构设立的专家小组和常设复审机构既不是仲裁性质，也不是司法性质的机构。因为专家小组的报告并无仲裁裁决的效力，当争端一方对其持有异议时，还可提请上诉复审程序，似乎更像司法性质。然而，上诉复审机构的复审结果也不具有法院判决的强制力，因为对复审结果不服，经 DSB 授权，援引解决争端程序的一方还可使用自助式的报复手段。
世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非强制性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不能在双方达成满意的结果时，则允许成员之间进行交叉报复这种强制性自助手段。①

传统的报复概念来自古老的以牙还牙、以眼还眼的同态复仇心理。在私法领域，如合同法领域，当一方违反合同义务时，允许另一方中止与之相对应的自己一方的义务，而不允许用中止其他法律关系的义务胁迫一方履行该合同义务。在公法领域，奥本海在其名著中曾写道：“这种私人报复行为在古代似乎曾经流行过。因为雅典曾经有一项法律，规定如果一个雅典人在外国被杀，而该外国拒绝惩办或引渡凶手，该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公民 3 人，送到雅典法院。在中世纪时期，甚至在近代时期直至 18 世纪末年，各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给“行动状”，这种文件授权持状人对有关国家、它的公民和他们的财产作自助行为，以取得所受损害的赔偿。到后来，国家自己也作报复行为，其结果，私人报复行为逐渐废而不用，到 18 世纪末完全消失了。”②目前，基于世界贸易争端解决机制实施的报复只能由其成员来行使。

然而，考虑以下近年来国家之间或关贸总协定成员之间发生的贸易报复

① 关于自助的概念参见（奥）阿·菲德罗斯《国际法》（下册）李浩培译，商务印书馆 1981 年版，第 504

页。

② 关于报复的论述，见［英］劳特派特修订《奥本海国际法》下卷第 1 分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆，1981 年版，第 95 至 103 页。

行为，可以有理由认为，贸易报复无助于争端的解决。①因为：

贸易的开放程度与一国科技与经济发展水平有关，发达国家不可能要求发展中国家的市场开放程度与之处在同一水平。以美国为例：(1)作为第301 条款的前身《1962 年贸易扩大法》第 252 条授权总统对外国不正当的进

口限制进行报复，当时第 252 条主要针对外国不正当地限制美国的农产品进口进行报复；(2)《1974 年贸易法》将这种贸易报复从农产品扩及针对一切产品；从货物贸易扩及与贸易有关的服务（如运输、保险、支付）；(3)《1979 年贸易协定法》及《1984 年贸易和关税法》将报复做法又从货物贸易、与贸易有关的服务扩及一切服务贸易以及与贸易有关的直接投资；(4)《1988 年贸易与竞争综合法案》的交叉报复范围更进一步扩大包括美国的对外直接投资、工人权利、出口目标等行为，远远超过了世界贸易组织争端解决机制适用的范围。由此可见，美国国内立法允许针对外国不公平做法实施的报复范围是与美国商业发展同步进行扩张的。在国际贸易中，仅从保护本国利益出发，强行要求他国满足自己本国利益的做法是行不通的。

事实证明，取消贸易中存在的关税和非关税壁垒，只能靠国与国之间的协商、谈判，至今尚未发现靠贸易报复取胜者。
交叉报复针对的是世界贸易组织的成员，受到惩罚的却是该国境内无辜的企业、公司，而真正施加侵害行为的企业或公司却可能并未受到惩罚。 (4)在实施交叉报复过程中，如一方对另一方中止履行减让的水平或是否

遵守了程序原则提出异议，则可以提出仲裁。然而，按照《谅解协议》第 22

条第 7 款的规定，仲裁员或专家小组的裁决不考虑中止减让义务的性质，只看中止减让的水平是否与受害方蒙受的损害和抵销相当，只看是否遵守了正当程序，只看有关的贸易协定是否允许实施中止减让。这种只求争议得到解决不问是非的做法，是该争端解决机制实用主义做法的表现。

(5)交叉报复的本质是一种实力政策的反映。世界贸易组织的争端解决机制放弃了法律实现公平与正义的原则，接受了实用主义的交叉报复原则，承认经济大国可以利用自己的优势，对经济上的弱国单方面实施报复，胁迫该主权国家就范的做法的合法性，是解决争端机制把法律问题政治化的表现。

① 如美欧之间的农产品贸易争端、美日之间关于汽车贸易的争端，特别是中美关于知识产权的争端。1995 年 2 月 4 日，中美知识产权谈判破裂以后，美国贸易代表坎特宣布对中国进行贸易制裁，对从中国进口的

35 种价值 10.8 亿美元的商品征收 100％的征罚性关税，这些产品包括塑料制品、木制品、自行车、纺织品、皮革箱包等中国输美的重要商品。同日，中国宣布了对美国的报复清单：对美国生产的游戏机、录相带、激光唱盘、烟、酒等加征 100％特别关税，暂停在汽车、化学医药品、音像制品公司等在中国的市场准入。由于中国不是关贸总协定的成员，因此，双方进行报复的法律依据是各自的国内法。美国依据的是《1988 年贸易和竞争综合法案》第 1301、1302、1303 条，对美国知识产权未给予充分保护的国家实施报复。中国依据的是新实施的《中华人民共和国对外贸易法》第 7 条，对中华人民共和国采取歧视性措施国家实施相应的反报复措施。2 月 26 日，中美草签知识产权协议，贸易战结束。