三、域外调查取证

(一)域外直接调查取证

域外直接调查取证指内国司法机构无需外国司法机构为任何行为,通过合法方式直接在该外国取证。调查取证是一国司法权的体现,在一般情况下, 一国绝不会允许外国司法机构在内国直接调查取证。因此,域外调查取证必须有法律和条约的根据,否则被视为侵犯主权。目前,在相关国家间域外直接调查取证的合法方式主要有以下几种。

  1. 外交或领事人员调查取证。该方式指一国外交或领事人员代表该国司法机构直接在驻在国调查取证。该方式的普遍要求是:除非经驻在国同意, 不得向非派遣国国民调查取证;除非获驻在国司法机关协助,不得采取强制措施。多数国家允许这种方式,但葡萄牙、丹麦等少数国家不允许这种方式。

  2. 特派员取证。该方式指一国法院在审理涉外民事案件时,委派特派员去外国境内调查取证。根据司法实践,特派员(commis-sioner)应是派遣国专门人员,如法院工作人员、官员、律师等,也可以是被派遣国律师。该方式的普遍要求是:除非经被派遣国同意,不得向非派遣国国民调查取证;除非获被派遣国司法机关协助,不得采取强制措施。该方式已为美、英、法、德、意等主要国家所采用。

(二)域外间接调查取证

域外间接调查取证指内国司法机构通过合法方式委托外国司法机构在该

外国调查取证。由于域外直接调查取证常受到种种限制,给调查取证带来不便,故域外间接调查取证具有更广泛的适用性。

域外间接调查取证需经特定程序。一国司法机构提出请求是第一步,请求须以书面形式提出,使用被请求国文字,请求书通过外交、领事或条约规定的专门途径送达被请求国;被请求国审查请求事项是第二步,如认为不属于司法协助事项或有违公共秩序等,被请求国将拒绝请求,并将请求书退回请求国,反之则接受请求;被请求国实施调查取证是第三步,除非请求国提出并得到被请求国同意,被请求国仅按自己的方式和程序实施调查取证;被请求国向请求国通知调查取证结果是最后一步,不论结果如何都应通知,通知亦采用书面方式,并将调查取证材料移交请求国。