一、资本输入国的国内立法

资本输入国关于国际投资的法制，主要是关于利用和管理外国私人直接投资的法制，即关于外国投资的法律，概称为外国投资法（简称外资法）。它是指东道国（资本输入国）制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。主要包括确定外国私人投资范围、形式，外国投资者的权利义务及法律地位；对外国投资的鼓励、保护、监督、限制的法律规范等内容。①

（一）各国的外资立法介绍

各国外资立法的形式，不尽相同。有的国家有比较系统的外资法。名称上大体有三类：《外国投资法》；《投资鼓励法》；《投资及外国资本保护法》。有的国家没有统一的外资法，而是制定某种利用外资形式的特别法令，还有的国家专就外资的审查、管理制定专门的单行法。下边我们就某些国家的外资立法作一简单介绍：

美国的外资立法。美国对外国私人直接投资，一向采取开放政策，对一切外国投资者，给予国民待遇。即允许外国投资者在美国有进行企业活动的自由，并给予与国内投资者同等的待遇。除了国际习惯上一般公认的对国民待遇的合理限制以外，外资进出自由，迄今未建立一般审批制度。

美国外资立法首先表现在宪法的有关规定上，依照宪法第 5 条和第 14 条修正案的规定，所有在美国境内的外国公司、企业和个人享有和美国的个人、公司同样的法律保护，这种保护表现为联邦和各州非经法定程序不得剥夺任何人的财产。除非给予补偿，并且是为了公共利益，才可征收私有财产。

进入 70 年代后，针对美国政府因无外资进口的登记审查制度而无法了解

外国投资真实情况的问题，于 1974 年制定并于同年由总统签署施行了《外国投资研究法》。该法重在调研，目的是确切调查外资在美国的具体情况，并不对外国投资作实质性的规定。

此外于 1976 年 4 月，国会又制定了《国际投资调查法》，其立法目的是

明确授权总统收集有关国际投资的情报，每隔 5 年进行一次关于美国海外直接投资及外国在美投资的综合性水准基点调查，并将调查研究结果向众参两院有关委员会报告。

德国的外资立法。德国没有专门的外国投资法，而是在《商事法典》、

《反对商业限制法》、《反对不公平惯例法》、《私营有限公司法》、《公益有限公司法》及有关税务法律法规中，对外国投资作详细的具体规定。其基本内容如下：

关于对外国投资者的审查、批准和监督程序的规定。根据德国基本法和《反对不公平惯例法》的有关规定，外国投资者与德国本国投资者享有同等的权利和保障。对外国投资者的审查、批准和监督，主要由州一级主管机关进行，包括申报、准许和特许三种情况。其申报程序和内容包括：第一，投资者必须具有投资所在地的商业和贸易监督机关颁发的贸易许可证；第二，必须在投资所在地法院商务注册处登记注册；第三，必须向市、州的税

① 参见武汉大学出版社出版《国际投资法》，姚梅镇著，第 40 页。

务主管机关申报；第四，必须向州的中央银行申报；第五，必须将雇工事宜向当地治安机关申报备案。此外，法律还专门对银行、保险、交通、旅馆业、食品、饮食、医药、医疗器械、手工艺品等行业的投资者作出了必须获得特别许可的规定。对其建筑和扩建项目还必须要有有关建筑管理机关签发的建筑许可证明。所有外国投资者建立的企业，都必须严格遵守德国环境保护法。

关于投资的范围、组织形式和比例的规定。依照德国法律，在德国，除铁路、公共设施、邮电业和广播电视必须由本国政府严格控制外，其他任何行业都允许外国投资。外国人在德投资的组织形式主要有两类：一是股份公司形式，二是有限公司形式。德国法律对外国投资的比例不作任何限制，外国投资者可以根据自己的实力，按任何比例进行投资。
关于税收和外汇管制的规定。外国投资者在德国主要涉及五种税收。公司税、贸易税、红利税、增值税、资本税。德国所有的银行都准许从事外汇交易，所有外国投资者都可以将利润、红利、资本、收益以及出口所得自由汇往德国境外，但对外汇交易事项必须进行申报。

拉美国家的外资立法。1965 年拉美安第斯山脉国家玻利维亚、哥伦比亚、智利、厄瓜多尔、秘鲁及委内瑞拉根据《波哥大宣言》组成了安第斯条约组织并形成了安第斯共同市场。1970 年 12 月 31 日，这些国家又签署了

《安第斯共同市场外国投资规则》，对外国企业的投资项目、汇出利润、利润再投资优惠措施等，作出了明确规定。其主要内容是：(1)规定了禁止外国投资的领域，一般情况下禁止外资在广告、商业银行及其他金融机构，无线电广播、国内运输、保险、公共服务、报刊、电视等行业投资；(2)规定外资比例，一般外资比例被限制在 49％以下，但产品 80％以上出口的企业，可超过此比例。现有的或新创办的外资占多数股权的企业，必须逐步减少其外资股份，在一定期限内转变为本国公司或混合公司；(3)规定了外资登记和批准条件，所有外国直接投资和再投资必须在安第斯共同市场东道国申请并由有关主管机关批准，且要在指定的管理机构登记注册，但利润再投资不超过投资注册资本的 7％者，可不经政府事先审批；(4)规定了利润汇出的限制。外国投资利润每年汇出的限额限于注册资本的 20％以内，各成员国可自行选择允许汇出的最高限额，公司解散时，只限于汇回外资原有资本；(5)规定了外国投资的最高期限为 20 年。

亚洲发展中国家的外资立法。亚洲国家为了适应引进外资的需要，都先后制定、颁布了关于外资的立法。如马来西亚 1968 年的《投资奖励法》，

印度尼西亚 1967 年的《外国投资法》，菲律宾 1968 年的《外资企业管理法》及其《施行细则》；1967 年的《鼓励投资法》，新加坡 1970 年的《经济发展奖励法》及同年的《经济扩展法》等。

这些国家的外资立法一般有如下特点：(1)立足于自力更生，有目的地引导外资为本国经济发展目标服务。如新加坡在建国初期，为解决失业问题，就把引进外资的重点放在“替代进口”生产上，并引导外资发展劳动密集型的轻工业，待失业问题解决后，则转向鼓励外资发展技术和知识密集型企业，促进电子、造船修船业的发展。马来西亚则针对自己缺乏技术、管理经验及出口市场的情况，对制造业特别是替代进口或出口商品工业采取优惠制度。这些国家都力图通过立法，避免引进外资上的盲目性，将引进技术和资金同本国的经济发展需要紧密结合，以促进本国经济的发展。

鼓励与限制相结合。由于亚洲特别是东南亚国家在经济上长期受外国

资本的控制，因此，它们在对优先发展项目和新兴产业实行优惠的同时，又极为重视防止外国资本对本国经济命脉的垄断和控制。所以在法律上对投资部门、投资比例、外籍职工就业、投资规模、外资原本和利润的汇出等方面规定了一定的限制。例如，印度尼西亚规定，进出口贸易、零售贸易、服务行业以及已能满足国内需要的轻工部门，禁止外国投资。新加坡则规定，公用事业，电信服务业不得向外资开放。

积极利用合营企业形式，发挥引进技术和管理经验的作用。亚洲国家广泛利用合营企业形式，作为引进外资的重要形式。如印度尼西亚规定，新投资必须采用合营企业形式，不许独资经营。
发展出口加工区，开辟利用外资途径。亚洲各国普遍开辟出口加工区、自由贸易区、经济特区等，作为利用外资，发展出口工业，扩大国际贸易的重要途径。

（二）外资立法的基本内容

各国外资立法，尽管有所差别，但基本包含以下几方面内容： 1．直接投资的资本构成与外资比例。

关于资本构成，外资法上的资本构成一般包括：(1)现金。现金是投资者运用的最多的资本形式。外国投资者要在东道国投资，必然要投入一定数额的货币资本。大多数国家的外资法规定，外国投资者投入的货币资本既可以是从国外转移投入的可自由兑换的外国货币，也可以是投资者在东道国获得的当地货币利润。外国投资者在用现金投资时，还涉及到不同货币间的兑换问题。各国通常的做法是依投资货币进入当天东道国公布的外汇牌价进行兑换。

实物。即指机器设备和其他法律允许的实物。各国外资法一般都要求投资者对用以投资的实物资本必须享有合法的处置权和收益权。外国投资者以实物投资时，实物的作价是个很重要的问题。各国外资法对此均有明确规定。关于作价的主体，有的国家规定由政府机构担任，有的则规定由专家定价。关于作价的依据，有的规定依相同或同类物品的国际市场价格为依据，也有的规定由合营双方协商确定。
无形资产。无形资产主要指知识产权和专有技术。大多数国家的外资法都允许外国投资者以无形资产投资，但必须符合一定的条件。
场地使用权。是中方和外方投资者均可运用的资本形式。该项权益一次性作价，在整个合同期间不得调整。关于投资比例：各国的外资法往往还对外资在投资项目中所占的比例做出规定，特别是一些发展中国家对此规定还比较严格。一般有这样几种情况：(1)规定一个外资份额的最高限额，外资所占比例不得超过此限；(2)规定一个外资份额的最低限额，外资所占比例必须在此限之上；(3)既规定最高限又规定最低限，外资所占比例只能处在上下限之间；(4)对外资比例不但做出规定，而且要求其在一定时期内逐步减小比例，甚至直至完全本地化；(5)对外资比例做出一般规定的同时，还对特定行业或项目的外资比例作出特别规定。

投资范围。外国投资者可以投资于哪些领域，可以从事哪些企业的经营，这是各国外资法的重要内容。有的国家还明确列出了鼓励、允许、限制或禁止的领域或项目，并依据本国的发展情况进行适时的调整。尽管因各国情况不同，所规定的投资范围也有所不同，但通过比较分析，还是能看出一定的共同规律：

禁止外国投资进入的行业。无论是发达国家还是发展中国家，都有一些部门不对外开放。这些部门通常是支配国家经济命脉、关系国家安全，直接影响人民生活的行业。保证本国资本在这些部门的所有权优势，就能确保本国对这些部门的控制权，这对于维护本国经济独立具有重要意义。

从发展中国家来看，一般禁止的行业有：公用事业、航空、内陆运输、电讯、国防与武器弹药、印刷、无线电、电视、原子能、石油、保险和投资银行等。

发达国家相对而言禁止外国投资的范围较小，一般是公用事业、交通、矿业、银行、国防保险、原子能等。

限制外国投资的部门。主要指限制外资在某些部门中的股权比例，有时还涉及到对董事会成员的国籍和住所地的限制。

发达国家在某些部门，特别是在劳务部门对外国投资存在着限制。这些部门包括银行、保险、通讯、国内运输、农业、自然资源开发等。有的国家对无线电和电视广播及出版部门、农业、渔业的投资予以限制。经合组织成员国均对空运和海运的投资予以限制。

发展中国家一般对十分重要的部门，或在本国已有一定发展基础，需要重点保护的行业的外国投资予以限制。凡属限制外国投资的部门，外资一般只能占少数股权，而且须经严格审查。

允许或鼓励外国投资的部门。许多国家外资法明确规定了允许和鼓励外国投资的部门，即确定外国投资的重点领域，引导外资流向有利于本国经济发展的行业。

发展中国家在实践中的做法有两种：

第一，确定重点或目标，不具体列举行业，凡符合法定重点或目标的，均属允许或鼓励的行业。

第二，采用列举式。根据本国经济发展目标，明确规定允许和鼓励外国投资的部门。这些部门主要是新兴产业部门，面向出口和进口替代的工业部门。

外国投资的审查与批准。外国投资的审查是指资本输入国政府依据一定的程序、标准，对进入本国的外国投资进行鉴定、甄别、评价，并决定是否给予许可的一种制度，除极少数国家以外（例如美国不采取审查批准制度），大多数国家，包括发达的资本主义国家在内，都建立有一般的审查批准制度。区别仅在于其审批的范围、程序的繁简不同。

纵观各国外资法，关于审批机构的设置有如下几种情况： (1)审批机构：

①设立专门的中央机构。

②由现存的有关政府部门行使审批职能。

③中央与地方的复合式分级审批机构。

审批程序。各国审批程序繁简不同，有的国家采取一次性审批，有的国家则分不同阶段逐项审批。下边分别叙述：

①初步申请或立项。立项是外国投资者就投资项目向东道国政府呈报并予以说明的程序。这一程序只在少数审批制度较为严格的国家实行。例如东欧国家和中国，均将此作为正式申请的法定程序，只有初步申请或立项被批准后，才可商签投资合同。而其他实行有条件审批制度的国家其审批程序从正式申请开始。

②正式申请。将外国投资项目正式向审批机关提出申请。

③审查与批准。可分为形式审查和实质审查两种：

形式审查是指审批机构接受投资申请后，对投资计划与项目、投资者的身份与资信、投资协议、合同和章程、可行性研究报告、工业产权证明文件及其他必要文件，进行审查，以查明送审文件是否齐备，内容是否符合法律要求，申请是否符合法定程序。

实质审查是指对投资的经济效益与东道国经济发展目标和国家利益的关系进行审查。具体操作上以法定的积极标准和消极标准进行审查。

审批机构在进行程序审查和实质审查之后，应在法定期限内决定批准或不批准。此外有些国家外资法要求外国投资经审批之后需要予以登记。在有关机关登记领取营业执照即告投资企业正式设立，可以开始营业。

审批标准。审批标准大体分为两种：积极标准和消极标准。

积极标准：指鉴定外国投资积极作用的标准。一般考虑如下因素设定条件：①对国际收支的影响；②所产生的就业机会；③先进技术的引进；④对当地市场的影响；⑤对经济不发达地区发展的贡献；⑥出口情况；⑦本地物资和零部件的利用；⑧产品价格水平和质量的影响；⑨所投入的经济部门的资本构成状况等。

消极标准：指不予批准的外国投资的条件。一般考虑如下因素设定：① 该投资项目是否与本国法律相抵触；②该项目的引进是否会导致垄断，损害本国经济；③本国企业或个人是否有能力予以开发。

审批项目的范围。各国在外资法中都规定了审批项目的范围，有的国家对所有的投资项目均进行审批，有的国家则只对重点项目进行审批。一般有以下几种情况：

①所有的外国投资都需要逐一进行强制性审批和登记，范围涉及所有的外国投资。例如我国对外国投资采取的就是逐项审查的做法。

②只有申请取得优惠待遇的外国投资项目才需要经过政府批准。例如巴西、新加坡等国。

③外国投资超过一定数额或一定出资比例的项目才需要审批。例如菲律宾的做法。

外资原本和利润的汇出。外资原本和利润的汇出是指外国投资者投入的资本及所获取的利润和其他合法收益是否可以自由兑换成外币并汇回本国或其他国家。许多国家的外资法对此提供了直接的保护。纵观各国立法，主要有以下两种类型：

保证原本及利润自由汇出。这些国家在国内立法上不对原本及利润的汇兑附加限制性条件，只要符合一定的法律程序，即可自由汇出。此外，发达国家不实行外汇管制，所以对原本及利润的汇出不加任何限制，依法纳税后，即可自由兑换与转移。
在附加限制条件的前提下，对外国投资者的汇兑提供保护。这些限制条件来自于外汇管制。如前所述，由于发展中国家外汇收支平衡的需要及国际社会的认可，绝大多数发展中国家都实行外汇管理制度，在这一制度的影响下，外国投资者的原本及利润只能在外汇管理法律规定的范围内自由汇出。这种自由是相对的，是附条件的自由。一般有以下几种限制：

①政府批准。外国投资者的原有资本和利润的汇出必须经过政府有关机构的批准。

②时间限制。例如，智利 1977 年外国投资法准许外国投资者汇回投资原

有资本和利润，但投资原本必须在投资 3 年后才能汇出。

③比例限制。即只允许汇出每年利润额或投资额的一部分。

④出口限制。外国投资者在出口收汇的范围内汇出利润和本金。资本输入国为了刺激外国投资者将产品出口，要求其自行解决外汇收支平衡，利润、资本的兑换、转移均从外汇账户上支出。

税收及税收优惠。各国外资法均规定外国投资者应依法就所得等进行纳税，但在具体规定上差别很大。首先表现在税种上的不同，有的国家规定外国投资企业只就所得纳税，有的国家则除所得税外，还有其他税种，如营业税、增值税等。其次表现在税率上的不同，发达国家的税率较高，一般在40％以上，50％以下。而发展中国家税率较低，一般在 20％到 35％之间。一些避税港地区税率则更低，有的甚至不收税。再次表现为税收优惠不同，发达国家一般无税收优惠，而发展中国家则把税收优惠作为改善投资环境，吸引外资的一个主要手段。一般采取的税收优惠有以下两种：(1)减免所得税。即对于外国投资者在东道国的收入在一定期限内减征或免征所得税。(2)减免关税。由于大多数发展中国家的进口税较高，为了降低外国投资者在东道国建立、扩建企业的费用以使投资能顺利进入，并使新建的企业具备竞争能力，各国都在进口关税方面程度不同地给予外国投资者减免的优惠，但这种优惠一般只限于两类性质的进口产品，一类是外国投资者作为投资而进口的机器、设备、原材料。即外国投资者为设立企业而投入的实物资本。另一类是外国投资企业生产所需的原料和设备。
劳动雇佣与管理。外国投资企业要在当地开展经营活动，必须雇佣一定数额的职工。劳动雇佣一般有两种情况，一是技术和管理人员的雇佣，二是一般职工的雇佣。各国外资立法和劳动立法大都对在国内外雇佣职工工作出了不同的规定和限制，这些限制一般有三种：

(1)规定只有在本国国民不能胜任有关管理职务时，才能雇佣外国人。(2)对内外国技术和管理人员的雇佣规定一定的比例。即通过规定本国雇

员占企业总雇员总数的最低比例和本国雇员工资额占企业工资总额的最低比例来限制雇佣外国人。

(3)要求外国投资者承担培训本国国民的义务，使雇佣人员逐步当地化。对于非专业技术人员，许多国家外资法和劳动法都要求雇佣当地职工。

有的国家具体规定了必须雇佣当地职工的比例，如埃及为 90％，智利为 85

％。

投资期限和当地化的要求。投资期限是指外国投资者向东道国投入资本并且进行经营的时间限制。一些发展中国家为了在一定期限内将外国投资企业转变为国内企业以维护和加强本国民族经济，在外资法中明确规定外国投资的期限。例如，印尼外资法规定：“在承认外国人投资时，要规定不超过 30 年的期限”。

“当地化”是指东道国通过外资立法或合同约定要求外国投资者每年将一定比例的投资额转让给东道国企业，逐步减少投资比例，最终达到由本国投资者控股的程度。“当地化”的实现一般有两种方式：

由外资法律确定外国投资每年减少的比例。以此使内资比例逐年增加，以实现对外国投资企业的本地化。
通过与外国投资者签订协议，安排外资逐步减少股权。在协议中规

定，在一定年限内，外国投资企业的外资股份逐渐减少，由本国股份逐渐取代直至转变为本国拥有多数或全部股份的企业。

（三）外商直接投资的方式

外商直接投资一般有这样几种方式： 1．合资经营企业。也称合营企业，是当前国际私人直接投资中最常用的

一种形式。它是指外国投资者同东道国政府、法人、其他经济组织或个人共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏的一种企业形式。

合资经营企业的特征。合资经营企业具有如下基本特征：①由外方投资者与当地合营者共同举办。外方投资者即合营企业的外国投资者，一般包括外国法人或外国自然人。但各国法律对此规定不尽一致。有的国家法律明确限定外方合营者须是外国的“公司”，从而排除外国自然人或其他经济组织成为外方合营者。大多数国家的法律则规定外方合营者包括外国公司、企业、其他经济组织和个人。我国的外资立法，还将港澳地区的公司、个人以及台湾同胞和华侨，视同外方投资者，一并称为“外商”。当地合营者即合营企业东道国一方的合营者，一般包括该国的公司、企业、其他经济组织和个人。有的国家则只限于本国的企业、公司等法人。政府有时也可以成为当地合营者，在合资企业中拥有一定股份。②双方共同投资，合营企业是由外方合营者与当地合营者共同投资兴办的。合营各方可以以现金、实物、工业产权和专有技术、场地使用权以及其他财产权利进行投资。合营各方所投资本，构成合营企业的共同财产或独立财产，成为合营企业进行经营活动和对外承担债务责任的基础，为企业所有和支配。③双方共同经营管理。合营企业各方有权平等地参加企业的经营管理。合营企业要设立一定的组织管理机构，主要包括企业的最高权力机关（股东大会或董事会）和企业的日常经营管理机构（总经理等）。④双方共担风险、共负盈亏。合营企业各方一般按照投资比例对合营企业分享利润，分担亏损。
合资经营企业的法律性质。联合国工业发展组织在 1967 年编写的《发展中国家合营企业协议起草指南》中，根据各国的实践，从法律性质上把合营企业分成两种基本类型，即股份式合营企业和契约式合营企业。股份式合营企业是由合营者相互协商为经营共同事业所组成的法律实体，具有法律上的独立人格。合营者的出资分成股份，各方按自己出资的比例，对企业行使一定权利，承担一定义务。企业有一定的管理机构，作为法人的代表。中国的中外合资经营企业、一些大陆法系国家的合资公司均属此类。契约式合营企业是指合营各方根据契约经营共同事业的企业。合营各方的出资，不采取股份形式，也不按股份分担风险和盈亏，而是根据合营契约的约定对企业享受权利和承担义务。此种形式的合营，一般不具有法人资格，合营各方对其所出资产保留其合伙的权利。中国的中外合作经营企业，英美等国的合营企业，属于此类。
合营企业的组织形式。在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式，一般有以下几种：①有限责任公司。此类型在实践中被各国普遍采用，是合资经营企业的重要法律形式；②股份有限公司；③合伙。合营企业采取合伙形式，强调的是“人的联合”，这类合营企业是基于合伙人之间的信任建立在合伙合同基础之上的经济组织。许多外国投资者在海外举办合营企业采用合伙的形式。

2．合作经营企业。合作经营企业，属于契约式合营的一种类型，通常是

指外国投资者同东道国政府、法人、其他经济组织或个人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。通常是由外国投资者提供资金、技术、设备，而由当地合作者提供土地或设施等。合作经营企业像其他合营企业一样有企业名称、企业财产，有经营管理机构，合作者有控制企业和分享权益的权利。合作经营企业可以组成法人，也可以不组成法人，可以共同经营管理也可以由其中一方或第三方进行管理，可以是有限责任公司，也可以是合伙，可以认缴企业的注册资本，也可以提供合作条件，可以依出资比例或合同约定的方法分配利润、分担风险和亏损，有的国家还允许外国投资者提前回收投资。 3．外资企业。主要指根据东道国法律在东道国境内设立的全部或大部分

资本由外国投资者投资的企业。外国投资者独自经营，独享利润。具体表现形式主要包括跨国公司在东道国设立的子公司、独资经营企业等。外资企业可以采取法人实体和非法人实体的形式。其中大多数外资企业采用有限责任公司和股份有限公司的组织形式，具有企业法人资格，是东道国的法人。

4．合作开发。国际合作开发是东道国利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由外国投资者与资源国（东道国）政府或国家公司签订协议、合同，在资源国指定的开发区，在一定的年限内，共同合作，进行自然资源的勘探与开发。国际上合作开发的基本模式有这样几种：(1)特许协议。该模式是外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式；(2) 合营制。主要采取合营企业和联合作业协议的形式；(3)产品分成合同，是国际合作开发的一种新的合同形式。其基本特征是，第一，资源国拥有对作业区的土地和资源的所有权，外国公司为开发石油资源购置的设备最后要成为资源国的财产。第二，资源国国家石油公司负责石油开发作业的经营管理，外国合同者则依合同的规定负责实施石油作业。外国合同者必须将每年的工作计划和预算提交给国家石油公司审批。第三，外国合同者负责提供石油勘探、开发和生产所需的所有费用和技术，承担勘探的全部风险。第四，在整个合同期间，全部石油产品在弥补开发费用后由国家石油公司与外国合同者依合同规定分成。