二、关于反致制度的理论分歧

尽管反致已被许多国家承认为一项重要制度,但关于反致的理论,在国际私法上历来存在着两种对立的观点:

(一)赞同反致的观点

有不少学者对反致持赞成意见,他们认为反致应作为国际私法上的一项制度,理由如下:

  1. 采用反致制度是维护外国法律完整性的体现。因为外国法律也是由国际私法与实体法构成的不可分割的整体,因此,当冲突规范指引某外国法时, 如果只考虑适用它的实体法规定,而忽视它的国际私法规定,便会曲解该外国法的宗旨。

  2. 适用反致制度,会扩大内国法律管辖范围。很明显,采用反致制度, 在反致和间接反致的情况下,都适用了法院所属国的实体法,而没有适用法院所属国冲突规范所指向的外国实体法。

  3. 采用反致制度可使各国法律对于同一涉外民事案件作出相同的判决, 而这正是国际私法的重要目的之一。这样,因为采用反致,同一案件不论在哪国提起诉讼都适用相同的法律,还可以避免或减少当事人“挑选法院”现象。

(二)反对反致的理论

在国际私法理论上,对于反致制度持反对态度的学者们主要认为: 1.采用反致制度违背了法院地国主权原则,使法院地国的冲突规范诿之

于外国的冲突法,这同样也违背了法院地国主张用外国法调整某一涉外民事法律关系的立法宗旨。

  1. 采用反致于实际不便。因为反致制度的采用,会大大增加法官和当事人证明外国法内容的任务,并且,内国法官在适用外国冲突规则时,还必须研究该国有关识别和公共秩序保留的制度,才能作出符合在该国适用外国法

的同样结论。

  1. 采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致,就会出现相互指定、循环不已的情形,使准据法得不到确定,使法律适用的预见性和稳定性得不到保证。