四、“二级识别”问题

西方一些学者，如罗伯逊和威希尔等，在研究识别的过程中，提出了“二级识别”问题。他们把识别分为“初级识别”和“二级识别”两种。他们认为：“初级识别”的任务只在于“把问题归入其所属的恰当的法律范畴”或者“把事实归入到适当的法律部类”，而“二级识别”则是“准据法的界定和适用”。具体说，“初级识别”发生在准据法确定之前，“二级识别”发生在准据法确定以后。实际上“二级识别”的实质就是对有关准据法的学说和内容进行解释。

但是，许多学者对这种“二级识别”理论持批判和反对的态度。如英国著名学者莫里斯指出它往往会导致专断后果，而且甚至在哪里划下一条初级识别和二级识别的界线，都没有一个明确的标志，何况英国法院也无采用此种理论处理的案例。③事实上，“二级识别”是否属于识别问题值得讨论。识别问题是在适用冲突规范的过程中产生的，识别的目的在于弄清有关事实的法律范畴归属，解释有关冲突规范，以便恰当适用冲突规范选择准据法，一旦该项问题解决，该冲突规范所援引的准据法也就确定了，就不再有什么识别问题，而这存在按照有关冲突规范的指定适用某国实体法来确定当事人的权利与义务问题，所以，“二级识别”在理论上很难成立。

① 见董立坤著：《国际私法论》，法律出版社，1988 年版，第 68 页。

② 见《中华人民共和国人民法院公报》，1989 年 1 号。

③ 见莫里斯著：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司，1984 年版，第 486 页。