一、双边投资条约

在资本输出国和资本输入国之间签订双边投资条约，就双方投资当中共同的问题作出约定，既可保证国内立法的效力，又可使两国间的投资关系顺利发展。因此，自 60 年代以来，许多国家纷纷签订这类双边条约，使之成为目前各国保护私人直接投资普遍行之有效的国际法制。

（一）双边投资条约的形式

关于专门保护国际直接投资的双边条约，可以分为两大类。 1．双边投资保证协定（双边投资保险协定）。两国政府为使相互的海外

私人直接投资得到投资保险制度的有效保护而签订的关于投资保险的协议。其特点是重在政治风险的保证，特别是着重关于代位求偿权及处理投资争议程序的规定。通常采取换文的形式签订。这些规定只是缔约国一方为了保护其在缔约国对方的投资而同缔约国对方签订的双边条约，其保护对象只是单方面的投资，而不是相互的投资。

“投资保险协议”这一条约模式由美国首创并大力推行，后被各国相继效仿，尤其是建立国内投资保险制度的国家。这一模式被习惯地称之为“美国式投资保证协定”。

2．双边投资保护协定（促进和保护投资协定）。政府间为发展相互的经济合作关系及为投资者创造有利的投资环境而签订的共同鼓励和保护的协定。其结构由序文、正文和结尾三部分组成。一般通过正式立法程序，由最高权力机关批准而签订。

在此类协定中，既有向投资者提供安全保证的实体性规范，又有保障其实施的程序性规范，两者融为一体、相辅相成，是目前保护国际投资双边条约的一个重要类型。德国在签订这类条约方面，一直处于领先地位，是签订此类条约最多的国家，故此类条约被称为“德式促进和保护投资协定”。

（二）双边投资条约的内容 1．关于外国投资者的待遇标准。大多数投资保护协定均依公正、公平原

则规定，缔约双方相互给予对方的国民或企业以最惠国待遇和国民待遇。条约中关于“最惠国待遇制度”“国民待遇制度”的规定方式有以下几

种：

只规定“公正、公平待遇”与“最惠国待遇”，发达国家之间采用的较多。
同时适用两种待遇制度。
只适用最惠国待遇制度。这是目前较常见的一种规定方式。

2．关于受保护的投资者和投资利益。为了有效保护海外投资者的利益，

必须首先明确哪些个人或企业以及哪些投资利益应受到条约的保护。受条约保护的投资者：

具有缔约国国籍或住所的自然人。
在缔约国注册设立和组建的公司、商号或其他经济组织。
被缔约国公民或法人控制的外国公司。这是目前颇有争议的一个“投

资者”，即以“资本控制”来确定企业与缔约国之间的重大联系。如果某公司因在缔约国以外的第三国注册组建而成为外国公司，但其资本却被缔约国公民或公司所控制，其是否能受到条约的保护？一些国家为了真正保护本国投资者的利益，在条约中将此类外国公司列入条约的保护范围。

受条约保护的“投资”：

只有被缔约国一方所接受的投资才能受到条约的保护。一般包括： (1)动产、不动产和任何其他财产权利。

公司的股份、股票和债券或该公司财产中的权益，以及其他形式的参股。
对金钱的请求权或通过合同具有经济价值的行为请求权。(4)工业产权、工艺流程、专有技术、版权和商誉。

(5)根据法律授予的特许权，特别是勘探、开采、开发自然资源的特许权。(6)再投资的利润。

有的条约还将“工业设计”、“商业秘密”包含在内。 3．关于货币的兑换与转移。目前大多数发展中国家根据国际货币基金组

织协定条款第 14 条的临时安排，对外汇的自由兑换实行一定的限制，这无疑成为外国投资者向发展中国家投资的障碍。取消限制不可能，因为这是发展中国家平衡国际收支所需要的，也是国际社会允许的。那么最好的办法就是在双边投资条约中对此作出约定，使之能在尊重东道国外汇管理制度的基础上最大限度地保护投资者的利益。具体在以下几方面作出兼顾双方利益的约定：

在规定可自由兑换、自由转移的前提下，允许在国际收支平衡困难时，依一定条件作出限制。
货币的转移应遵守相关缔约国已存在的外汇管制。即相关缔约国关于外汇管制的法律、法令，是在条约中保证自由汇出的法定前提。
在货币兑换、转移的限制上不能搞差别待遇。即这种限制应是对所有国家的投资施行，而不能单独适用于缔约国一方。

关于国有化、征收的补偿。为了保护投资者对投资财产的所有权，各国在签订投资协定时均对国有化及其补偿做出具体安排。通常包含以下几点：

关于国有化的条件。缔约双方通常在条约中约定任何一方均有权对其领土内的外国企业或资产实行国有化或征收，但依一定条件进行：①国有化必须是出于国家公共利益的考虑；②必须是对外国投资者采取无差别待遇；

③必须对外国投资者予以公正补偿；④依一定的法律程序进行。

关于国有化、征收的补偿标准。对此规定不一：一是采纳西方国家提倡的“充分、有效、即时”的补偿标准。二是采纳发展中国家坚持的“适当、合理”的补偿标准。关于赔偿金额的计算与支付，一般规定，受到国有化或征收的投资者有权依照实行国有化国家的法律，要求该国的司法机构或其独立机构评估被征收财产的价值，实行国有化的国家应依此评估价值以可自由兑换的货币不拖延地给予支付。
关于国有化、征收的类型。关于哪些国家行为属于国有化、征收的范畴，各国众说纷纭，没有统一标准。双边投资协定一般采用列举式予以规定，或者在没有列举的情况下，依国内法及学说进行解释。

关于代位权的规定。代位权在国际投资中是指投资者本国的保险机构

在对投资者因东道国的政治风险遭受的损失补偿之后，将取得投资者在该东道国的一切权益和追偿权。由于各资本输出国普遍实行国内投资保险制度，在双边投资协定中规定代位权已为各国所接受。代位权涉及的两个具体问题是：

代位权的限度。缔约一方代位取得的权利和承担的义务，不得超过被保证投资者的权利和义务。
代位权的限制。代位权的行使必须受东道国法律的制约，若东道国法律禁止承保者取得某些财产，则须服从东道国法律的规定，并作出相应的安排。

关于投资争议的解决。双边投资协定涉及两种争端的解决：一是东道国与投资者之间争端的解决；二是缔约国之间关于条约解释、适用的争端的解决。由于两类争端的性质、当事方均不同，投资协定大多规定两种解决争端的制度。

（三）中国缔结双边投资保护协定的实践

中国自 80 年代以来至 1998 年初，已同美国、加拿大、瑞典、罗马尼亚、德国、法国、芬兰、挪威、意大利、丹麦、荷兰、英国、瑞士、澳大利亚、新西兰、波兰、日本、新加坡等 90 多个国家签订了双边投资保护协定。这些协定一般包括以下主要内容：

外国投资者的待遇。中国签订的所有双边投资保护协定以规定两个待遇为主。(1)公平、公正待遇。所有协定都规定外国投资者享受公平和公正的待遇。这种待遇标准是中国签订双边投资保护协定的基本原则。很多协定还在具体问题上强调相互不对另一方采取歧视措施，以此加强公平公正原则的力度。(2)最惠国待遇。中国签订的双边投资条约都规定给外国投资者以最惠国待遇。由于我国在条约中普遍设定“最惠国待遇条款”，这样在所有缔约国之间就会产生两个法律效果：第一，我国在同一时期内将给予所有同类缔约国的投资者相同的待遇，第二，我国一旦通过签订新的条约或制定新的国内法规，提高了对某一缔约国投资者的待遇，其他同类缔约国的投资者均自动地享有这种扩大或增加的权利。

我国的双边条约还具体规定了最惠国待遇条款在适用上的例外：(1)基于关税同盟，经济联盟或类似组织给予的优惠。(2)根据避免双重征税协定而给予的优惠。(3)为方便边境贸易而给予的优惠。

关于国民待遇制度，中国签订的双边条约一般没采用，除中英和中日协定中规定了某些特定情形的国民待遇外，其他条约一概未规定。事实上，由于中国对外商投资企业适用专门的法规，所以在中国投资的外国投资者享有更多的自主权和较为优惠的待遇。随着中国改革的深入，吸收外国投资的扩大，中国会逐渐对外国投资者实行国民待遇。

“投资者”和“投资”的定义。关于“投资者”确认的标准，我国签订的双边条约与国际惯例一致采取以下标准：(1)自然人的资格依国籍确认，凡是具有缔约国国籍的自然人，其投资受条约保护。(2)公司、企业、其他经济实体依据“注册地”、“住所地”确认。必须在缔约国依法注册成立，并且在该国实际经营，建立有效管理机构的企业、公司才是合格的投资者，受条约保护。

此外，在我国近几年签订的一些双边保护协定中，将两类企业有条件地纳入“投资者”的范围，这两类企业是：

外国控股公司。即由缔约另一方国民拥有或控制的或者“拥有实质利益的”第三国公司。例如，在新加坡注册登记并取得法人资格的新加坡公司，其股份被澳大利亚公司拥有，此新加坡公司在中国投资，是否应因其被澳大利亚公司控制而成为中澳投资保护协定中受保护的“投资者”，中国是否应该基于中澳条约义务对其在中国的投资提供保护。我国签订的一些协定在定义“投资者”时，接受了“资本控制”标准，将外国控股公司纳入“投资者” 的范畴，但附加了一定的条件。第一个条件是只限于外国控股公司在征收方面遇到的障碍。即只在征收的赔偿方面依据“资本控制”标准将其确认为合格的投资者。第二个条件是只有当该第三国无权或放弃求偿权利时才适用。
缔约另一方国民控制或拥有股票、债券的本国公司。在我国主要指依中国法律在中国境内举办的中外合资经营企业和中外合作经营企业。此两类企业是有部分外国投资者的中国法人。依照中国签订的协定，也只是有条件地适用。第一，只适用于征收；第二，只保证企业中的外国股东或债券持有人得到补偿，即在征收时，只有企业中外国投资者的财产可以得到双边协定的保护。

关于投资的范围，中国签订的协定内容很广泛，包括各种形式直接投资而产生的权益。除现金、实物投资产生的权益之外，还包括知识产权、技术诀窍、技术流程、著作权、商名和商誉等权利，此外还包括与自然资源有关的特许权利。在特许权利中，中法、中英、中澳的协定中还特指“养殖”的特许权。

我国签订的条约还普遍规定受条约保护的投资必须满足一个重要条件，就是必须是东道国“接受”或“允许”的投资，或者是依照东道国法规所进行的投资。各协定具体措词虽略有差别，但基本要求是一样的。这一规定实际上是将“投资”置于东道国国内法的制约之下，包括东道国禁止、限制、鼓励的各种法规，审批投资的各种制度。只有东道国法律允许的被东道国通过审查批准接受的投资，才受条约的保护。

资本和收益的转移。为保护外国投资者的合法权益，中国签定的双边协定一般规定，不论企业的外汇存款是否足够，中国政府均对以下项目提供外汇转移的保证：(1)投资原有资本；(2)投资的转让或清算所得的金额；(3) 知识产权许可证费；(4)征收补偿；(5)经中国银行担保的贷款；(6)经中国政府批准的内销所得。
征收。我国所签的双边条约规定了一旦对外资进行征收或国有化时必备的条件，即只有为了公共利益，按照一定的法律程序，给予补偿，并且是在非歧视的条件下，方可对外资实行征收或国有化。关于补偿标准，我国基本采用发展中国家倡导的“合理、适当”的补偿原则。

关于补偿数额和方式，一般规定应相当于投资被征收时的价值，相当一部分协定还包括至支付之日的利息。补偿的货币应是可有效兑换的货币，并且可以自由转移。在补偿的时间上不应不适当地延长。

代位。除中澳协定外，中国签订的所有协定都载有代位条款。1980 年，中国与美国签订了“投资保险和保证的投资促进协议及换文”，首次接受了代位的概念。此后，在中国缔结的投资保护协定中都订入了代位条款，承认投资者的所有权利和请求权利的转让和代位。
投资争端的解决。对属于缔约双方国家之间由于条约的解释或运用而产生的争端，中外双边投资保护协定一般规定应通过外交途径协商解决，如

果协商不成，可以提交国际仲裁。对于东道国和投资者之间的争端，应首先协商解决，协商未成，投资者应提交东道国司法解决，即向东道国有管辖权的法院提起司法行政诉讼。对于有关征收补偿的争端，可提交专设的仲裁庭解决。