三、特许协议的法律问题

（一）特许协议的概念及特征

特许协议又称经济特许协议或经济开发协议，外国法学家一般称之为“国家契约”，是现代国际投资中常见的一种特殊法律形式。它是指在国家特许或批准的前提下，由东道国政府主管部门或其授权的国家公司同外国投资者签订的，约定外国投资者在一定期间，在指定地区内，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动的法律协议。这种协议具有下列四个基本特征：(1)协议的主体一方是主权国家政府或其代表，另一方是外国投资者。外国投资者基于东道国政府的特许而取得并行使某项本来只属于国家的特种权利。(2)协议规定的实现投资的目的，允许外国资本在一定期间内投入东道国的特殊行业。(3)协议约定的投资项目只限于在特定地区进行自然资源的开发和公用事业的建设（如石油、煤矿、铁道、港口等）。(4)特许协议不同于一般契约，须事先经立法授权的行政机关批准，或须提交立法机关审批， 甚至协议的主要内容，还订入法律、法令或行政命令之中，形成最有效、最可靠的政府保证。

（二）特许协议的法律性质

由于特许协议具有不同于一般投资合同的特点，而且这种协议在不同东道国的具体形式和内容又有较大差别，所以关于它的法律属性，在理论上和

司法实践上有分歧，主要有以下几种观点：(1)认为它是国家同外国投资者以当事人的平等地位而订立的合同，属于准国际协议；(2)认为该协议既包括有“公法”因素，又包括“私法”因素，是由两者结合而形成的一种特别法律关系，是一种双重性质的混合协议（跨国协议）；(3)认为它是属于国内法上的契约。我国与广大发展中国家一样，认可第三种观点，其理由是：第一， 它不是两个国标法主体之间的协议，当事人是以“私法”主体资格签约，并处于平等的国内法契约地位；第二，它是经东道国政府许可，依东道国法律签订并确定其具体权利义务关系的协议，其履行也在东道国境内；第三，协议中的国际仲裁条款及适用国际法原则的条款只是尊重国际惯例，并为便于解决争端而采取的一种方法，不能因此而认为产生的是一种国际法的关系。

（三）特许协议的国家责任和法律适用

关于特许协议的国家责任问题，是指作为协议一方的东道国基于公共利益的需要，采取立法或行政措施，如限制外汇或征收等，变更、限制或中止、废除特许协议时，国家对其不履行或违反契约的行为是否应负国际责任的问题。一种观点主张国家应负国际责任，其理由是特许协议中往往订有国际仲裁条款或引用国际法或一般法律原则作为契约的准据法，这些安排使协议“国际化”，其“契约义务”也就具有了“国际义务”的性质，因而国家的违约即是违反国际义务，构成国际上的违法行为，国家应负国际责任。目前大多数学说对此持反对意见，认为国家应受其所订特许协议的约束，但只依国内法负责，不产生国际责任的问题。其理由是国家同外国投资者订立的特许协议，不是以国家间的关系为对象的，不属于国际法秩序的范畴，而是以国内法为依据，国家对协议单纯不履行的行为本身，并不当然也不直接构成国际法上的违法行为，不产生国际责任问题，而只产生国内法中的契约责任问题。我国的理论和实践持后一种观点。

关于法律适用有以下几种主张：(1)契约条款法，又称当事人法。认为特许协议本身规定的条款和条件是规定当事人契约关系的根本法律。(2)国内法。究竟应适用哪一国的国内法，或依当事人自由选择法律的原则，经双方同意可在协议中选择任何一国的国内法，或根据国际法规则予以确定。(3) 双方当事人公认的法律原则。(4)国际法。这是将特许协议定性为国际协议的学者的主张。(5)文明国家所公认的一般法律原则，这是将特许协议定性为“混合协议”的学者的主张。但因法律原则既抽象又理解不一而难以适用。(6) 适用东道国法。这是目前国际社会及发展中国家的普遍主张。也是我国理论、立法、实践中所奉行的。