二、多边投资担保机构公约

（一）公约简况

《多边投资担保机构公约》于 1985 年世界银行年会通过并于同年 10 月

在韩国汉城签字，1988 年 4 月 12 日生效。中国于 1988 年 4 月 30 日批准该公约，是公约的创始成员国。依据公约建立了多边投资担保机构（简称MIGA）。公约的宗旨是鼓励会员国之间，尤其是向发展中国家融通生产性投资。机构依据公约通过履行以下两个基本职能来实现这一目标：其一，在一个会员国投资者向另一个会员国投资时，对投资的非商业风险予似担保。其二，通过技术援助、政策咨询、投资政策与经验的磋商、信息交流，推动签订投资协定等辅助性活动，促进会员国改善投资环境，以吸收更多的投资。

（二）多边投资担保机构（MIGA）的法律地位和表决机制

依照公约而建立的多边投资担保机构是一个具有完全法人资格的国际组织，在法律上、财务上具有独立性，有权签订合同，取得并处理动产和不动产；进行法律诉讼。作为国际组织又享有各种特权：(1)机构在各成员国内享受豁免权和特权；(2)MIGA 及其官员的工作行为享受诉讼豁免；(3)MIGA 的资产及一切活动享受税收豁免；(4)MIGA 的财产免受搜查、征用、征收及任何形式的扣押；(5)MI-GA 的档案不受侵犯。

MIGA 的资本为 10 亿个特别提款权，分成 10 万股，每一成员国至少认缴50 股，而且每股需用 10％的国际通行货币的现金支付和 10％的不可转让的无息本票或类似债券作为支付。但发展中国家对上述应股的现金部分可用 25

％的本国货币支付。

MIGA 设理事会、董事会、总裁和职员，其中理事会是权力机构，由每一会员国指派一名理事和一名副理事组成，推选一名理事为主席。董事会负责机构的一切业务，总裁负责处理机构的日常事务及职员的组织任命和辞退。依公约规定，每一会员国在享有 177 个“会员票”的基础上，每认缴一

股，增加一票“股份票”。理事会、董事会的决定均应经多数票通过。

（三）多边担保机构的担保制度

多边担保机构的宗旨是鼓励外国投资流向发展中国家，实现这一宗旨的手段之一就是为外国投资在发展中国家遇到的非商业风险进行担保。

担保的范围——机构承保五种险别：

货币转移险。是指由于东道国的责任而采取的一切措施，旨在禁止或限制投资者将其投资和投资所得换成可自由使用的货币，并移出东道国国境的风险。具体包括兑换险和转移险。“任何措施”包括限制或禁止转移的一切新措施，无论是直接的还是间接的，是法律上规定的还是事实上存在的。此外还包括歧视性汇率险，即按低于东道国现行汇率进行兑换。当然，担保合同签订时，东道国业已存在的外汇管制的法律、法令不在担保之列。
征收和类似措施险。征收最简单最典型的方式是国家通过法令直接取得投资者的财产，把财产所有权从原投资者私人手中转到国家名下。这种征收在当代国标社会中已不多见，最使投资者担忧的是“间接征收”，即东道国并不声称对其国有化或征收，而是采取种种措施干扰外国投资者的财产

权，致使其财产事实上归于无用。70 年代似后，这种征收普遍出现。公约在设定此险别时，充分考虑到了这一情况，对这种间接征收给予担保。

公约规定的征收险，主要指以下三种情况：①东道国的任何立法或行政行为。这类行为违反了投资合同，违反了东道国国内法或所承担的国际条约义务。②东道国的行政懈怠行为，指东道国的行政当局在一段时间内或担保合同确定的日期内应作为而未作为。③如果东道国采取的一系列行政措施，其累积效果相当于征收，即使这些措施的单一行为属于政府正常管理行为的范畴。但政府的正常征税、关税和价格控制、其他经济法规和环保劳动法规以及为维护公共安全而采取的措施不在此保险之列。

关于机构担保的权益范围，规定的也比较广泛，包括：①投资的所有权和控制权。即东道国的上述行为或措施造成了投资者对投资财产所有权和控制权的丧失。②损害了投资产生的“实质性效益”，即投资者经营当中获得的收益。

违约险。与国家投资保险制度不同，机构将违约列入担保的范围之内，专指东道国政府违反投资合同的行为。这一创新的目的在于加强东道国和投资者之间合同安排的可信赖性，保证投资者的有效经营和合同权利的实施。为了避免机构牵扯进合同内容的争议，此种担保只限于三种特定情况，公约细则概括为“拒绝司法”。第一，投资者无法求助于司法机关或仲裁机构对违约的赔偿作出判决或裁决。主要指四种情况：①该东道国缺乏司法或仲裁机关。②虽有司法机关，但缺乏司法独立。③这些机关无权作出最终判决或裁决。④由于东道国设置障碍，使外国投资者无法求助于这些机构。后三种情况被认为具有拒绝司法的同样效果。第二，司法或仲裁机构未能在合理的期限内作出裁决。第三，虽有裁决，但无法执行。
战争和内乱险。战争和内乱是指发生在东道国境内任何地区的任何军事行动和内乱。内乱指针对政府的有组织的暴力行动，其目的在于推翻政府或将政府从特定的区域赶走，具有政治或意识形态的目的。不包括罢工、学潮和针对投资者个人的恐怖主义行为。
其他非商业风险。依公约第 2 条（a）款的规定，机构承保除上述 4 种以外的一切非商业风险，条件是由投资者和东道国联合申请并经多边机构董事会特别多数通过。可见机构担保业务的灵活性和广泛性。

担保的客体——合格投资。机构对担保的客体——外国投资在条件内容、形式、时间上作了种种限制，只有满足这些要求的投资，才具有合格性，
才可在机构进行投保。

合格投资的条件。符合以下四个标准的投资，在内容上才是合格的：

①必须是在经济上合理的投资。②必须是具有发展性质的投资。指该投资能对东道国的经济发展做出贡献。③必须是合法的投资。首先此项投资必须符合东道国的法律。其次必须符合投资者本国的法律。④投资必须与东道国宣布的经济发展目标和重点相一致。

合格投资的形式。因为随着经济的发展和时间的推移，投资形式总在变化，旧的形式会逐渐过时，新的形式会不断出现，因此不宜确定具体的形式。为保持灵活，公约并未定义或列举投资形式，只是笼统地规定合格的投资形式包括产权利益；董事会确定的种种形式的非产权直接投资；以及董事会特别多数通过的任何形式的中长期贷款。
投资时间。机构只担保新投资，即担保申请注册之后才开始执行的投

资。如果投资在此之前已转移到东道国，则不再为新投资。 3．担保权人——合格投资者。公约第 13 条从投资者的国籍、类型及经

营性质几方面规定了合格投资者应满足的条件。

投资者的国籍。自然人：不具有东道国国籍的任何一个成员国的国民，均可成为合格的投资者。法人：①在东道国以外的成员国登记并在该国设有主要事务所的公司。②在东道国注册登记，但多数资本为东道国以外的一个成员国或多个成员国的自然人或法人所拥有。
投资者的类型。机构所指的合格投资者只限于自然人和法人。合伙、非法人社团和分支机构，不能以实体的身份向机构申请担保。但合伙中的合伙者，非法人团体的成员，非法人分支机构的所有者，可以分别以合格自然人投资者的身份向机构投保其各自在项目中的投资。即机构可就合格投资者在某一投资项目中相应的股份担保。

合格的东道国。依照公约的规定，合格东道国必须符合如下条件：(1) 是一个发展中国家。(2)是一个同意多边机构担保特定风险的国家。(3)是一个经机构查明，投资可以得到公正平等待遇和法律保护的国家。其判断标准是东道国的法律和东道国与投资者本国之间的双边投资协定。
多边机构的代位权。

投资者向多边机构求偿。风险发生后，投资者即可根据与机构订立的担保合同向机构求偿。同时承担下列义务：①寻找当地行政救济，但不要求“用尽”，仅仅是寻求，并且不包括司法救济。②遵守东道国的法律和法令，对其投资项目加以控制，以避免或减少可能的损失。③妥善保存求偿的文档记录，以备机构查阅。④只有在取得机构同意之后，才能转让其在担保合同或投资项目之下的权利或者从属于代位权的权利。机构依合同向投资者迅速支付保险金，其数额不超过投资总额和投资者的实际损失。
机构的代位权。机构支付保险金之后，代位取得投资者在东道国的权利。机构作为投资者的代位权人所取得的财产的待遇，应等同于这些财产在投资者手中的待遇，因而不能享受机构的特权与豁免，但在税收和关税方面可例外。机构赔偿投资者并不意味代位权一定会发生，例如战争损失赔偿后，不能向东道国索赔。此外机构总裁还可以根据具体情况，考虑到与东道国的关系，决定不索赔。