二、准据法的确定

准据法是经冲突规范所援引的某国实体法，在通常情况下，国家有关冲突规范中连结点的指引可以顺利地确定调整涉外民事法律关系当事人权利义务的准据法。在下列情况下，准据法的确定较为复杂，需要在理论和实践中加以解决。

（一）准据法所属国为多法域国家

准据法所属国为多法域国家是指该国内部法律体系不统一，由于各法域之间的立法规定不同而产生区际法律冲突。在该种情况下，究竟适用它的哪一个法域的法律为准据法？根据国际的立法和实践，对于此问题主要有两种解决方法：

其一，根据准据法所属国的“区际私法”确定准据法。如果存在多法域的准据法所属国指定有专门解决其国内区际法律冲突的区际冲突法，则可以根据该区际冲突法的有关规定来加以确定。

其二，直接根据冲突规范中的连结点确定准据法。即直接根据住所、行为地、物之所在地等连结点，径自适用该具体地点的法律。这种方法比较方便，而且与冲突规范的旨意不相违背。

（二）准据法所属国存在新旧法交替

国际私法上准据法所属国存在新旧法交替的情况包括：(1)法院地的冲突规范在涉外民事法律关系发生后有所改变；(2)构成法院地冲突规范连结点的事实发生变化；(3)冲突规范所援引的准据法发生变更。以上第一、二种情况的处理主要是通过各国国内法的冲突规范本身加以规定或通过，“时间因素”

的明确规定给法院提供具体指示。对于第三种情况的处理，国际上尚未形成统一原则，一般由准据法所属国在其新修订的准据法中明确规定其是否有溯及力及溯及力的范围。也有的国家在此问题上采取了较为灵活的态度，允许当事人协商解决此问题。如，我国 1985 年《涉外经济合同法》第 41 条规定： “本法施行之日前成立的合同，经当事人协商同意，可以适用本法。”即该法允许其自身在当事人协商一致的前提下具有溯及力。①

（三）先决问题及其准据法的确定

先决问题的概念。“先决问题”（Preliminary Question）或称附带问题，是主要问题（Principal Question）的对称，系指在国际私法中一项主要争议（主要问题）的解决必须以解决另外一个问题为前提，该另外问题就是先决问题或附带问题。先决问题在涉外民事案件中具有独立性，所以需要单独考虑其准据法，而且，其准据法的选择直接影响主要问题的解决。一些国际私法学者认为，要使得先决问题准据法的确定具有意义，先决问题必须具备三个条件：(1)主要问题依法院地国的冲突规范应适用外国法作为准据法；(2)该先决问题本身具有相对的独立性而可以作为单独一项向法院提出； (3)在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国的冲突规范不同，导致不同的判决结果。
先决问题准据法的确定。先决问题准据法的确定方法目前在各国的实践中并没有一致的做法，而在理论上也存在较大的分歧，主要有两种主张：第一，主张依法院地国的冲突规范来确定先决问题准据法。该种观点主

要是考虑到先决问题的相对独立性，有的学者甚至否认先决问题是国际私法中的一个问题。

第二，主张依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。从英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家的司法实践来看，大多数情况下是采取了该种方法。例如，加拿大 1963 年审理的施韦伯尔诉安加案①和英

国 1968 年审理的阿诉布伦特伍德婚姻登记人案②均是按照此种方法来确定有关先决问题的准据法。

① 《中华人民共和国合同法》已于 1999 年 3 月 15 日公布，同年 10 月 1 日起施行。届时《涉外经济合同法》将废止。

① 详见黄惠康、黄进编著：《国际公法、国际私法成案选》，武汉大学出版社出版，第 298 页。

② 同上书，第 300 页。