三、公共秩序保留的理论和实践

在各国国际私法立法中，公共秩序保留普遍被用来作为限制外国法适用的法律根据和手段。但是，在有关公共秩序保留制度的理论问题上，学者们在一定程度上存在着分歧，这些分歧也影响着各国公共秩序保留的司法实践。

就理论分歧而言，主要表现在以下几个问题上：

（一）有关公共秩序保留适用的范围

公共秩序保留范围的界定是该制度在适用过程中的一个关键问题。有的学者提出，对公共秩序的内容不能一概而论，而应根据具体情况，按本国法律制度来确定，因而就违反公共秩序而言，都表现为对内国公共秩序的违反， 无所谓国内、国际公共秩序之分。但是，有的学者，如瑞士布鲁歇等主张从法律分类的角度来阐明公共秩序的范围，提出应把公共秩序分为国内的公共秩序和国际的公共秩序，前者只对本国境内的本国人具有绝对强制性，如有关婚龄、成年年龄的规定等，这些规定在创立涉外民事法律关系时就不一定具有普遍的约束力；后者则对本国境内的本国人和外国人均有强制性，如禁止重婚的规定等，如果国际冲突规范所应适用的外国法违反内国的这些禁止性规定，内国法院必须完全排除该外国法的适用，这便是公共秩序保留制度。目前，绝大多数国家的学者同意该种主张，认为应区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。这样，限制了公共秩序保留的范围，能够避免滥用公共秩序保留的现象。

（二）外国法被排除后的法律适用

在指定为准据法的外国法因其适用会违背法院地国的公共秩序而被排除后，法院对于该案件应如何处理？以往，在冲突国际私法理论上多数学者倾向于认为，在这种情况下，应代之以法院地国相应的法律。这种观点也为许多国际私法立法所采纳。1979 年《匈牙利国际私法》第 7 条规定：“外国法的适用有违背匈牙利的公共秩序时，不适用外国法。”又规定：“必须适用

匈牙利法以代替被排除适用的外国法”。1982 年《土耳其国际私法》和《国际民事诉讼法》第 5 条也规定，在这种情况下，“必要时可适用土耳其法律”。

1978 年《奥地利国际私法》第 6 条也规定：“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则互相抵触的结果时，不得适用。如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定。”

尽管以法院地法取代被排除适用的外国法，是较为普遍的做法，但是， 目前许多学者均主张对用法院地法取代被排除适用的外国法的做法，应尽可能加以限制，并认为只有这样，才更符合国际私法的基本精神。因为既然某一法律关系本应以有关外国的实体法作为准据法，就表明这一法律关系与该外国有更为密切的联系，因此，一概以法院地国法取代被排除适用的外国法有可能产生对当事人不公正的结果。他们主张取代被排除适用的外国法的不一定是法院地的内国法，而应视具体情况予以确定，或是法院地国法或是其他有关的外国法。也有的学者主张，在此种情况下，可视外国法的内容不能证明而拒绝审判。上述观点已在一些国家的立法中有所反映，如《葡萄牙国际私法》第 22 条规定：“冲突规范所指向的外国法，如果与葡萄牙国家公共秩序规范的基本原则相抵触的，拒绝适用，在这种情况下，可适用该国法中其他最为合适的法律规范，也可以适用葡萄牙的国内立法。”

（三）公共秩序保留是否应受国际条约约束的问题

在该问题上，目前比较普遍的看法是，国际条约并不能约束内国法院选择适用法律的自由。就国际条约实践来看，新近签订的海牙国际私法公约和区域性国际组织所签订的统一冲突法公约，都规定有公共秩序保留条款，允许缔约国认为在可以援用此种保留条款来排除适用公约中的有关规定。如1980 年欧洲经济共同体《关于合同债务法律适用公约》中便有此种规定。应该指出的是，缔结统一冲突法的目的就在于减少缔约国间法律选择的不一致，以尽可能减少它们在有关问题上适用公共秩序保留条款的可能性。因此， 尽管在新近的统一冲突法公约中规定了这种保留条款，但仍宜严格予以限制，否则，就违背了缔结统一冲突法公约的宗旨和目的。

就公共秩序保留制度的实践来看，总的说来，欧洲大陆国家对该制度的适用是比较广泛而频繁的，虽然在程度上也有一些差别。而在英美普通法国家，公共秩序保留却不占有那样重要的地位。

在我国立法中，对公共秩序保留历来是持肯定态度的。我国《民法通则》第一次在我国国际私法中全面规定了公共秩序保留。其第八章第 150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。在适用该条款时，我们应认识到，援用《民法通则》150 条规定的公共秩序保留条款以排除经冲突规范援引的外国法的适用，是一种例外情况。而这种例外情况是指外国法的适用结果违背“中华人民共和国的社会公共利益”，该“社会公共利益”应包括我国道德的基本观念和法律的基本原则。