二、资本输出国的国内立法

资本输出国作为海外投资者的母国，有责任和义务对其海外私人投资的安全以及利益的实现进行保护。资本输出国关于国际投资的法制，概括起来可分为两个主要方面，一是投资鼓励，一是投资保证。前者是通过采取种种奖励措施而实现，本文在此不予赘述，而重点介绍后者，即海外投资保证制度。

（一）海外投资保证制度概述

含义及特征。海外投资保证制度（也称投资保险制度）是国际投资保护的重要法制之一，是资本输出国政府为了鼓励本国资本向海外活动，为了预防和补偿因资本输入国发生政治风险而使本国投资者遭受损失而开办的一种政府保险。

资本输出国的私人向海外投资会遇到一些特殊风险，诸如投资东道国基于本国公共利益的需要，对外国投资者的财产实行国有化或征收；为了维持本国的国际收支平衡，实行外汇管制，禁止或限制外国投资者本金、利润的汇出；东道国发生战争、内乱，从而使外国投资者的财产遭受重大损失，或经营不能继续。这些风险均来自于东道国基于主权权力而为的行为，是由东

道国行政管理行为而引发的，不可避免也不能制止。这类风险因为与东道国的政治、社会、法律、政策紧密相关，与一般商业风险截然不同，因而被称为政治风险。这些风险往往使投资者望而兴叹，裹足不前。为了解除海外投资者的顾虑，促使其对外投资，许多资本主义发达国家纷纷建立这种对政治风险进行保险的制度，承诺一旦投资者在东道国遇到这样的政治风险而遭受经济损失时，由政府的投资保险机构予以补偿。这种制度无疑对投资者的利益实现提供了一定的保障。

投资保险制度的特点是：

投资保险制度提供的是“国家保证”或“政府保证”。该制度吸收了一般商业保险制度的形式，但内容及本质却截然不同，投资保险制度具有明显的公的性质，由国家特设机构执行或某个政治部门执行，由国家作经济后盾，针对的是源于国家权力的政治风险，并且与政府之间的投资保证协定紧密相联。总之，它是由国家通过法律提供的一种政府保证。
建立海外投资保险制度的主要动机是通过对本国海外私人投资的政治风险提供政府保证，以达到促进本国私人向海外投资，增强本国国际竞争地位的目的。营利并不是它的目的。
该制度的实施只限于海外私人直接投资，即投资者直接参与经营管理和控制的海外企业的投资，不包括间接投资。
保证对象只限于政治风险，通常指国有化征收险；禁止或限制本金、利润兑换汇出险；战争内乱险。
海外投资保险制度的着眼点在于尽可能防止风险的发生，或者说尽可能保证海外投资者的财产利益不受损失。重点在于保护，而不在于事后补偿。

产生与发展。海外投资保险制度始于 1948 年美国实施马歇尔援欧计划中所实行的投资保证方案。1969 年，美国正式设立海外私人投资公司作为独立和自主的机构专司海外投资保险业务。自 60 年代以来，发达国家资本过剩，希望将其投入到发展中国家以占领国外市场，而又认为发展中国家政治风险较大，投资者的利益很容易受到国有化、征用、战争和内乱的影响，因而，纷纷效仿美国建立海外投资保险制度。联邦德国于 1959 年，日本于 1956

年，法国于 1960 年，澳大利亚和丹麦于 1966 年，加拿大和荷兰于 1969 年，

瑞士于 1970 年，比利时于 1971 年，英国于 1972 年都相继建立了这类投资保险制度，形成了国际社会中一个重要的保护投资的法律制度。

（二）海外投资保证制度的主要内容 1．承保范围。海外投资保证制度中政府承保的范围仅限于政治风险。具

体是以下几种：

外汇险，也称禁兑险。禁兑险是海外投资保险制度中投资保险机构承保的基本风险。主要指投资东道国因外汇不足，限制或停止外汇交易，或因战争等其他事故无法进行外汇交易，致使投资者的本金、利润及其他正当合法收益不能自由兑换成外币，并汇回本国的风险。外汇险承保的具体内容是：投保人（投资者）在保险期内作为投资的收益或利润而获得的当地货币，或因变卖投资企业财产而获得的当地货币，如遇东道国禁止把这些货币兑换成自由货币，则由海外私人投资保险机构用自由货币予以兑换。

承保此类风险的主要前提条件是，在投保人与保险机构签订保险合同时东道国法律并无禁兑规定。也就是说，在投保人签发保险单时，按东道国的外汇管理法规，投资者的投资收益和其他收益是可以兑换并转移的，反之，

如果在签订保险合同时，东道国法令已存在禁兑规定，而投保者知道或理应知道的，事后遭受禁兑损失的，不得向承保人索赔。即禁兑风险必须发生在建立保险关系之后。

征用险。海外投资保证制度中投资保险机构承保的基本风险，是指合格投资者的合格投资在保险期内由于东道国政府采取征用、国有化或没收等措施而使投资者遭受全部或部分损失的风险。投保人的投保资产因此而遭受的损失，应由海外投资保险机构负责补偿。

不论哪一国的投资保险机构在履行此类保险责任之前，都要检查投保人是否履行了一定的义务，只有在投保人创设的条件满足时，才对投保人因财产被征用、没收而遭受的损失进行补偿。这些对投保人要求的条件是：①当东道国政府对投资采取或可能采取征用行动时，投资者有义务立即向保险机构书面报告详细事实情况。②保险机构在赔付前有权要求投资者采取一切合法的必要行动，及时、合理地运用司法或行政手段来防止或抗议东道国的征用行为。③投资者始终有义务协助本国的保险机构向东道国行使索赔权。

战争险。海外投资保险制度中投资保险机构承保的一项基本风险。指在保险期间内投保人在东道国的投资财产由于当地发生战争、类似战争、叛乱及暴动等而遭受损失的风险。战争险所指的损失，仅限于投资财产中有形资产的损失，而证券、档案文件、债券、现金的损失，不在保险之列。损失只限于投资者所受的直接损失，不包括间接损失。战争险所致的损失，至少其中 10％由投资者本人负担，保险公司只补偿 90％。

总之，各国投资保证制度中承保的范围基本相同，都是对外汇险、征用险、战争险三类政治风险进行保险，只是在立法解释上和每类风险的范围上各有不同。

被保险人（合格的投资者）。合格的投资者才能成为被保险人，即各国的投资保险制度都只为合格的投资者保险。确定合格投资者的标准，尽管各国不尽相同，但总的原则是依国籍确定。

在美国的海外投资保险制度中，合格投资者是指：(1)美国公民，指具有美国国籍的自然人；(2)根据美国联邦法律，州及其他地方法律或哥伦比亚特区法律设立的，并主要由美国公民所拥有的公司、合伙企业或其他社团。所谓“主要”是指拥有财产的全部或至少 51％以上者；(3)具有外国国籍的公司、合伙或其他社团，其资本 95％以上为美国公民、法人或其他社团所有者。

这种合格性要求投资者在发出保单和索赔进行时，都必须具备。这是指两个阶段，一是在风险产生之前，投资者与保险机构签订保险合同时，投资者必须符合以上条件中的某一项，在资格上是合格的。二是在风险发生之后的索赔、理赔阶段，也同样应具有合格性。只有在两个阶段中都具备合格性的投资者，才可成为投资保险关系中的投保人（被保险人）。

保险对象的投资合格性（合格投资）。根据美国的海外投资保险制度，合格投资必须符合以下条件：

(1)经东道国事先批准同意投保。主要指经东道国批准进入的投资项目。(2)必须是新的投资。

(3)只限于在同美国订有投资保证协定的国家和地区的投资项目。

一项投向海外的美资，在满足上述条件后，还需经海外私人投资公司的最后审批，方能成为合格投资被保险。

投资形式的合格性。投资形式通常包括现金、实物、股权等投资，以

哪些形态为合格，同样是各国保险制度中的内容之一。

（三）海外投资保险制度的基本运作程序

纵观各国的海外投资保险制度，保险关系发生、履行大体经过如下程序： 1．海外私人投资者向海外投资保险机构提出投保申请。投资者在海外投

资计划确定后，应向本国的海外投资保险机构申请保险。这里需要注意的是，投资者必须在开始实现投资之前提出申请，因为各国的制度承保的都是新投资的风险，如果在投资生效或承担投资义务并受约束之后再行申请，机构会以其投资为非新投资为由而拒绝承保。

海外投资保险机构对保险申请进行审查批准。
签订保险合同。经审查确认申请合格，予以批准，双方签订保险合同。其形式是保险机构将保险单交予申请人，由其签署，并按章缴纳保险费。
承保范围内的风险事故发生，由海外投资保险机构依保险合同向海外私人投资者赔偿损失。这种赔偿以保险金的形式出现。关于赔偿的数额。保险契约中一般约定保险人承担补偿损失

90％的责任，被保险人自负损失的 10

％。有的国家要求投资者承担更多的损失，如瑞士要求被保险人自负 30％，加拿大、丹麦为 15％。

海外投资保险机构向造成该项投资损失的东道国代位求偿。作为保险人的海外投资保险机构在向被保险人支付保险金后，可代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权和其他权益，向东道国进行索赔。但各国保险机构行使代位权的法律依据不同。例如，美国、加拿大依据所订立的双边投资保证协定行使代位权，日本则只有当投资者在东道国用尽国内救济手段之后，才能依国际法上关于外交保护权的一般原则行使代位权。