二、涉外离婚的法律适用

（一）离婚的法律冲突

离婚是夫妻双方解除婚姻关系的一种法律行为。目前，绝大多数国家均规定了有限制的离婚制度，但仍有极少数国家采用禁止离婚的制度，当事人只能请求别居（judicial separation），不得离婚。在离婚方式问题上，有些国家坚持离婚判决主义，即非经法院判决不得离婚；而大多数国家也允许当事人通过协议，在未经法院判决的基础上直接办理离婚。在允许离婚的国家，均规定有离婚的条件，但对于这些条件的规定及罗列方式各不相同。例如，我国婚姻法将夫妻双方感情破裂作为离婚的唯一理由；《日本民法典》将离婚理由作五方面列举，包括配偶有不贞行为、配偶一方被另一方恶意遗弃、配偶生死不明在 3 年以上、配偶患强度精神病而无康复希望、其他难以继续婚姻关系的重大事由。上述不同的制度或规定，均会在离婚问题上引发法律冲突。

（二）离婚的准据法确定

关于离婚准据法的确定，各国的做法不尽相同，但有一种共性值得注意，即离婚准据法的确定常要受到管辖制度的影响，导致法律适用的表面规定与适用法律的最终结果并不一致。

法院地法。离婚适用法院地法是大多数国家的做法。早在 19 世纪，

萨维尼即已倡导以法院地法解决离婚的法律冲突，至 20 世纪，一部分大陆法系国家采纳了这一主张，一直沿用至今。英、美及一部分南美国家事实上也采用法院地法，但却是以住所地（习惯居所地）法出现的。这些国家的国际私法规定离婚适用当事人的住所地（习惯居所地）法，但却以当事人是否在内国有住所（习惯居所）决定管辖，导致这些国家管辖的离婚案件从不适用外国法，故也被认为是采用法院地法的国家。同样道理，一些以国籍作为离婚管辖标志的国家，其表面上规定的离婚适用本国法在适用过程中也大打折扣，常常最终导致适用法院地法的结果。

离婚适用法院地法的主要理由是婚姻关系的解除直接影响到法院地的公共秩序和善良风俗，但反向论证时当事人国籍国或住所地的公共秩序和善良风俗也不应被忽视。故一国法院作出的离婚判决需在国外承认和执行时，常被外国法院拒绝承认和执行。

当事人属人法。以当事人的属人法解决离婚法律冲突是一部分国家的立法规定，但由于受到管辖制度的影响，真正适用属人法的国家并不多，主要集中于以国籍作为法律适用连接点（即适用当事人本国法）的国家，如希腊、西班牙、卢森堡、前南斯拉夫等国。

离婚适用当事人本国法常要遇到当事人国籍不同的难题，对此有些国家规定重叠适用双方各自的本国法，也有些国家规定适用丈夫的本国法。离婚适用当事人属人法的主要理由是离婚关系到当事人的身份，理应受属人法支配。

重叠适用当事人属人法和法院地法。离婚单一适用当事人属人法或单一适用法院地法均有一定理由，但也存在一些弊端，特别单一适用极易导致“跛脚婚姻”（婚姻在一地已被认为解除而在另一地仍被认为存续）。为此，
一些国家将离婚置于两个法律支配之下，重叠适用当事人属人法和法院地法。

采用重叠适用当事人属人法和法院地法的国家又可分为三种情况：其一，以当事人属人法为主，兼采法院地法，如德、日等国；其二，以法院地法为主，兼采当事人本国法，如瑞士；其三，当事人属人法和法院地法并重，如 1902 年《关于离婚的海牙公约》各缔约国。重叠适用当事人属人法和法院地法使离婚的条件趋于严格。

适用有利于实现离婚的法律。近年来，不少国家对离婚的限制呈不断放松的趋势，与此相适应，在法律适用上主张适用有利于实现离婚的法律。具体做法是，规定多种情况或多个连接点，供法官在适用法律时选择，法官从有利于实现离婚的角度选择法律。

（三）我国有关涉外离婚法律适用的立法和实践 1．立法和实践的一般情况。新中国成立以来，我国法院受理的涉外离婚

案件从未有适用外国法的实践，因此，离婚适用法院地法可以说是我国司法实践一贯遵循的原则。1986 年，我国《民法通则》在总结实践经验的基础上明确规定：“中华人民共和国公民和外国人⋯⋯离婚适用受理案件的法院所在地法律”。最高人民法院对此的司法解释是：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。它宣告我国解决涉外离婚法律冲突采用法院地法原则。

2．法院地法原则。法院地法原则是我国目前解决涉外离婚法律冲突的唯一原则，该原则在运用过程中需作下述方面理解。

法院地法原则具有概括适用性。如严格就文字理解，我国《民法通则》的规定是不周延的，如未能将居住在我国境内的外国人之间的离婚包括在内。对此应根据最高人民法院的司法解释作概括性理解：凡我国法院受理的涉外离婚案件，一律适用法院地法。
法院地法原则应结合我国的管辖制度理解。离婚的法律适用与管辖密切相连，法院地法原则仅针对我国法院管辖的案件，与外国法院管辖的案件无关，因此，我国的法院地法原则实质上也就是适用中国法原则。