四、外交保护与卡尔沃主义

（一）外交保护

外交保护是指本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可通过外交手段向该外国要求适当救济。外交保护是解决外国私人投资者同东道国之间投资争议的传统方法之一。其主要特点是将投资者同东道国之间的争议上升为国家之间（即投资者本国同东道国之间）的争议，在国际法水平上加以解决，即代表本国投资者向东道国提出国际请求。但提这种国际请求必须受一定条件的限制。目前国际社会普遍公认的有以下两个限制规则。

国籍继续规则。即遭受投资损失而请求外交保护的投资者必须连续不断地具有保护国国籍，它是国家行使外交保护权必须首先遵守的规则。其含

义是：第一，投资者必须具有保护国的国籍。第二，投资者从其权益遭受损失开始直至向其本国要求实行外交保护时，必须持续地具有母国国籍。具体来说，海外投资者即使在其权益遭受损失的当时具有某国国籍，而后丧失，或在其权益遭受损失的当时不具有而在要求实行外交保护时具有；或者曾一度丧失，均不能受到该国的外交保护，该国不得就此争端向国际法院起诉投资东道国。

“用尽当地救济”规则。这是一项国际社会普遍承认的国际法原则，构成对外交保护的又一限制条件。其基本含义是，受到东道国侵害的外国投资者在未用尽东道国法律对其适用的所有救济手段之前，其本国政府不得行使外交保护权，到国际法院诉讼，追究东道国的国际责任。

“用尽”的标准是：

程序上用尽。必须使用完东道国所有可适用的司法和行政的救济程序，包括上诉程序，直至最高法院或最高主管机关的最终决定。
手段上用尽。不仅指用尽东道国国内行政、司法中的某一种手段，而是指用尽上述所有手段。

用尽国内救济手段的举证责任在原告方，即投资者母国在国际法院诉讼时，必须证明投资者已依上述标准用尽了当地救济，或者证明投资者诉诸东道国最高法院遭到司法拒绝。所谓“拒绝”包括诉讼的不受理，审判的不适当迟延和不适当判决。

（二）卡尔沃主义 1．背景及含义。卡尔沃主义最初形成于阿根廷政府关于解决国际债务和

投资争议的外交政策立场，这种立场不仅屡见于阿根廷政府的外交文件，而且在卡罗斯·卡尔沃的国际法著作中得到充分阐述。卡尔沃是拉丁美洲的著名国际法学家，是该主义的积极倡导者。

卡尔沃主义有两个基本点：第一，主权国家不分强弱，应处于平等的地位。主权国家可以自由地和独立地享有不受任何外来干预的权利。第二，外国人享有与内国人同等受保护的待遇，当其受到损害时，只能向东道国的有关机构寻求救济，不得由母国出面求偿。从以上两点可看出卡尔沃主义十分强调主权国家的平等与国民待遇原则。对于投资争端的解决，既反对外交保护，也反对国际仲裁及其他国外法院的管辖，只能在东道国当地解决。

卡尔沃主义得到拉美国家的广泛赞同和大力推行，并且具体化为卡尔沃条款。所谓卡尔沃条款，就是在法律、条约或契约中订入含有卡尔沃主义精神的条款，从而使卡尔沃主义具有法律效力。

2．评价。卡尔沃主义所依据的基本思想是国家主权平等，内外国人待遇平等的原则。其目的是反对殖民主义、帝国主义的干涉政策，特别是反对外国投资者蔑视东道国法律和法院，企图直接依靠母国外交干预的做法。从这个意义上讲很具有积极作用，为发展中国家，特别是拉美国家维护国家权力及利益提供了武器，成为一项美洲国际法原则。我们肯定卡尔沃主义的作用，并非主张任何发展中国家都应采用。实际上无条件地实施卡尔沃主义，势必拒外国投资者于门外，因为外国投资者在国有化，征收争端中往往希望得到国际仲裁的救济，这在一定程度上将阻碍外资的进入，与促进吸收利用外资的政策将违背。实践中，拉美国家在国际社会中与其他发展中国家以及发达国家共同协调立场时，也不反对将卡尔沃主义做一些调整，使之具有一定的

灵活性。例如，在有拉美国家签署的《各国经济和权利义务宪章》中规定了国内救济与国际救济并存的“双重救济”原则，两者中国内救济优先，国际救济拖后。卡尔沃主义被宪章接受并且得到某种程度的改造。改造后的卡尔沃主义则更易被各国所接受。