二、识别的依据和标准

由于各国的法律及其法律观念不同，对于同一法律事实或问题或者对同一冲突规范，用不同根据的法律观点进行识别，有时就会得出不同的结论， 而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用，从而直接影响到当事人的权利义务的确定。因此，依据什么法律进行识别关系重大。在国际上，各国的国际私法理论、立法及司法实践所持观点和立场并不一致，归纳起来， 主要有如下几种主张：

（一）依据法院地法识别说

以法院地法作为识别的依据是康恩和巴丹的主张，得到了许多国际私法学者的支持和多数国际实践的肯定。其理由主要是：首先，法院审理涉外民事案件时所适用的冲突规范是国内法，因而冲突规范中所使用的名词或概念只能依照其所属国家的法律，即法院地法来进行解释。否则，有损于法院地国家的立法和司法主权。其次，由于法官熟悉自己国家的法律概念，故而依法院地法进行识别简单明确，不需要涉及外国法证明问题。但也有学者持反对意见认为：如果只依法院地法进行识别，有时会导致过分扩大法院地国的

① 详见黄惠康、黄进编著：《国际公法、国际私法成案逊，武汉大学出版社出版，第 273 页。

权利，减少外国法适用的机会，使按其性质应适用的外国法得不到适用。而且，有时法院地法中没有关于被识别对象的法律制度，就会使得依法院地法识别不可能实现。

（二）依准据法识别说

此学说为法国学者帕涅和德国学者沃尔夫等所主张。他们认为应依照法律关系适用的准据法来解决该法律关系的识别问题。其理由是：准据法是支配法律关系的法律，不采用它进行识别其结果等于该准据法没有适用。但是， 该学说的支持者和在实践中采纳这一主张的国家并不多。因为识别问题是在冲突规范适用的过程中产生的一个问题，通过识别来确定法律关系的性质， 确定应予适用的冲突规范，找到应予适用的准据法，从而完成识别的任务。而该学说主张依法律关系的准据法进行识别，就意味着要准据法确定之前依准据法对该法律关系的性质进行识别，这在理论上是自相矛盾，本末倒置的， 从而陷于逻辑上的恶性循环，难以自圆其说。

（三）分析法学与比较法说

此学说为德国学者拉沛尔、英国学者贝克特和威希尔等所主张。他们认为：在识别的标准上不能局限于一国的法律，而应通过比较的方法分析与需要识别的法律事实有关的各国法律，寻找出一种各国都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原则”，以此作为识别的标准。这种学说是一种理想化的， 但脱离实际的观点。事实上，根据比较法研究，目前为止，各国法律中具有普遍性的共同概念是极少的，从识别制度本身产生的原因来看，即是各国法律制度和法律概念的差异。而且，要真正消除各国法律认识上的分歧，唯一的办法只能是彻底改变各国的法律本身，这显然是不可能的。而且，实践中用这种方法也会大大增加法官的负担。

（四）对不同的案件依据不同的法律进行识别说

该学说是由前苏联学者隆茨、德国学者克格尔等提出。这种学说对于识别的依据问题不主张采取统一的解决方法，而主张按不同的案件分别依据不同的法律进行识别。持这一学说的学者认为，并不存在什么统一的识别原则， 识别问题归根结底是有关冲突规范的解释问题。在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，所以对于识别的依据就应该根据冲突规范的目的去考虑是依照何种法律作为准据法更为合适。

在上述列举的四种识别中，第二、三、四种学说虽各有可取之处，但在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的法律。