二、外国投资者与东道国投资争端的解决

东道国与外国投资者之间的争端，主要是指这样两种情况：一是因订立、修改、违背投资合同而发生的争议。二是投资合同之外的争议，专指由于东道国行使国家权力及实施管理行为或发生政治事件致使投资者遭受损失而发生的争议。在这类争端中，当事人一方是主权国家，是立法者和执法者，另一方是私人，是被管理者。涉及的法律问题既有国内的也有国际的，情况较复杂，是一种特殊类型的争议。“国际投资争端”一词从狭义上讲就特指这种关系复杂的纠纷现象。对此类争端的解决，国际社会已有共识，下边予以介绍。

（一）东道国国内行政司法解决方式 1．含义及性质。东道国国内行政司法解决方式也称东道国当地救济，是

指在东道国的司法机构或行政机构中依照东道国的程序法和实体法解决投资争端。外国投资者因国有化、征收或东道国政府的管理行为使之利益受损或因投资合同与东道国产生争议，均应首先到东道国法院起诉东道国政府，由东道国法院予以管辖。此行为在我国将引起行政诉讼程序。外国私人投资者同中国政府及其主管部门发生争议，可通过这一程序解决。此外，外国投资者还可寻求行政救济，即寻求东道国行政管理机关解决争议。在我国的行政救济主要是行政复议，可适用于外国投资者对中国政府主管部门行政决定不服引起的争议。

东道国对在其境内发生的投资争议享有当然的管辖权，有权要求外国投资者将争议通过当地救济寻求解决。除非东道国法律另有规定或其政府明示同意，外国投资者不得将其与东道国政府间的争议直接提交国际社会解决，不得寻求国际仲裁或外交保护等国际解决方式。

2．当地救济的依据。东道国对投资争议管辖权的法律依据有二：第一，国家属地管辖权原则。国际投资关系中的外国投资者其人、其物均位于东道国境内，其经营活动也在东道国境内进行，依据属地管辖原则，外国投资者当然应首先服从东道国的管辖。第二，对自然资源永久主权原则。外国投资者投资活动的特点之一就是利用东道国的自然资源，作为主权者就其争议当然有其专属的管辖权。

（二）国际仲裁——《解决国家与他国国民间投资争议公约》 1．公约简况。《解决国家与他国国民间投资争议公约》，简称《华盛顿

公约》，是目前国际上仅有的关于解决投资争端的多边公约。该公约在世界银行主持下，于 1965 年 3 月 18 日制定并于 1966 年 10 月 14 日正式生效。同年根据公约的规定，制定了一套较为完善的仲裁规则，并在华盛顿成立了解决投资争端国际中心，作为实施公约受理国际仲裁的常设性机构。截止 1992

年 6 月，共有 113 个国家签署了公约，其中 100 个国家正式批准加入公约。

中国于 1990 年 2 月 9 日签署，并于 1992 年 11 月 1 日正式批准。公约向下述国家开放供签署：(1)世界银行成员国；(2)参加国际法院规约的国家；(3) 解决投资争端国际中心行政理事会根据其成员的三分之二多数票邀请签署公约的国家。

制定公约和创设中心的目的是为了“加强各国之间在经济发展事业中的伙伴关系”，“创立一个旨在解决国家和外国投资者之间争端提供便利的机构”以促进私人资本的国际流动。

公约在序言之后分设 10 章 75 条，对公约的宗旨，中心的建立和组织形式，中心的管辖权及一些程序问题作了规定。

国际中心的组织机构及特点。公约第 1 条和第 2 条规定，在世界银行总部设立“解决投资争端国际中心”，为缔约国和其他缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利。中心作为一个国际性的常设机构，设有一行政理事会和一个秘书处。并分别设立一个调停人小组和一个仲裁人小组。行政理事会是中心的权力机关，其职责是制定中心的行政和财务规章，制定调解和仲裁程序的规则等。秘书处由秘书长、副秘书长和工作人员组成，秘书长在法律上代表国际中心，其职责是负责中心的日常行政事务。

国际中心的基本特点是：

中心的宗旨是为缔约国和其他缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利。国际中心并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。
中心基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它有法律能力，包括缔约能力，取得和处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。
中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。如中心及其财产享有豁免一切法律诉讼的权利；享受税收豁免，中心的财产、收入及公约范围内的业务活动和交易，免除一切税负和关税。

中心的管辖权。中心的管辖适用于缔约国和其他缔约国国民间直接因投资而产生的任何法律争议。依照公约提交中心主持下的调解和仲裁须符合三项主要条件：

主体资格的条件。争端当事人一方须是缔约国或其下属机构及代理机构，另一方须是另一缔约国的国民。“另一缔约国国民”包括自然人和法人。自然人指在争端当事人各方同意把争端提交调解或仲裁之日以及在调解、仲裁登记之日，具有争端当事国以外的一缔约国国籍的任何自然人。具有当事国国籍的自然人没有资格成为中心主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，即使在争端当事国同意的情况下也不能改变。另一缔约国的法人包括两类，一类是在争端当事人同意将争端交付中心之日具有该争端当事国以外的缔约国国籍的任何法人。另一类是在上述日期虽具有争端当事国国籍，但由于外来控制的原因，经争端当事国同意视为“另一缔约国国民”的任何法人。这是因为，许多国家的法律规定，外国投资者在其境内开设和经营企业，须按当地国法律组成、登记或注册，这样外国人的企业虽然为外国人所有，但却具有当地国国籍。这类法人视为另一缔约国国民，它与当地国（东道国）之间的投资争端可以提交中心调解与仲裁。
客体的条件。争端必须属于“法律争端”性质，并且是“直接由于投资而引起”。公约对“法律争端”没有下定义。执行董事会报告书仅指出，使用“投资争端”一词，是为了说明权利的冲突属于本中心的管辖范围，纯粹的利益冲突则不在管辖之列。我们理解“法律争端”是指契约性质的争端，即关于投资合同的解释和执行而产生的分歧，以及国有化征收的合法性、补偿标准的争议。
主观要件。必须有争端当事人各方的同意。《执行董事会报告书》指出，“当事人各方同意”是中心管辖权的基石。该条件的要求是：①批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交中心调解或仲

裁的义务。某一具体争端是否被中心管辖，还必须有缔约国（争端国）与该项目的外国投资者之间的“同意”。即书面明示将此争端提交中心解决。② 任何缔约国可以通知中心，它愿意或不愿意将某类争端提交中心管辖，这是公约给予各缔约国的权利。但这种通知并不构成“同意”。“同意”必须是双方就某一具体争议作出的共同意思表示。“通知”对“同意”的作用是， “同意”应在通知的范围内进行。例如有的缔约国通知中心凡是有关本国自然资源的投资争端一律不受中心管辖，那么该国就不会再就此类争端与外国投资者达成“同意”。③当事人各方一经“同意”，任何一方不得单方面撤销。这意味着尽管将来一方声明撤销，但因另一方的坚持，中心仍保证行使管辖权。

“同意”的法律后果。依据公约，“同意”具有严格的法律后果，具体如下：

中心管辖成为排他性救济。其排他性表现在两方面：

第一，一旦当事人“同意”在中心仲裁，有关争端就不再属于作为争端一方的缔约国国内法院管辖的范围，而处于中心的专属管辖之下。只有一种情况例外，即缔约国以用尽当地行政和司法救济作为同意提交中心仲裁的前提条件。依公约第 26 条的规定，这种保留必须以书面形式在签订“仲裁条款” 时附加。如果当事人没有声明保留，中心获得专属管辖权。

第二，排斥投资者本国的外交保护。公约第 27 条规定：“任何一个缔约国对其本国国民与另一缔约国已同意或已提交根据本公约进行仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际权利主张，除非该另一缔约国不遵守或不执行对争端作出的裁决。”也就是说，投资东道国同意把它与外国投资者的争端提交中心管辖，实际上已经给予了投资者直接利用国际仲裁保护自身利益的权利，投资者就不再具有要求本国外交保护的资格，投资者本国也不得实行外交保护。并且这一排除是绝对的和无条件的。

当事人不能单方面撤回或改变已同意提交中心管辖的争议事项。关于将什么事项提交中心管辖，由缔约国（东道国）自行决定。缔约国可以在批准、接受或核准公约时或在其后任何时候通知中心，表明愿意或不愿意将哪些事项提交中心管辖。这种通知不构成公约中的“同意”。“同意”只发生在具体场合，并且“同意”一旦构成，不得单方面撤销或变更。
在一方拒绝参加仲裁时实行缺席审理程序。在当事人一方对中心管辖权提出异议并拒绝参加仲裁的情况下，仲裁庭有权对自身的权限作出决定，

如果认为对某项争议有管辖权，则必须把仲裁继续下去，最终作出缺席裁决。
胜诉方可以在任何一个缔约国的国内法院或机构请求执行仲裁裁决。中心的仲裁裁决对当事方均有约束力，任何一方不得上诉或诉诸公约以外的任何其他救济办法。如果争议双方未向中心就裁决提出异议，或所提异议已得到解决，裁决就是终局的，双方必须遵守。考虑到败诉方可能拒绝执行不利于自己的裁决，公约要求各缔约国国内法院必须普遍承认和执行中心的仲裁裁决，甚至不得以公共秩序保留为由加以抵制。胜诉一方不论在哪一个缔约国境内或其管辖下找到另一方的财产，都可请求该缔约国的法院予以扣押该项财产。

东道国一方胜诉，执行起来比较简单。但在投资者胜诉请求执行裁决时，将会遇到国家财产执行豁免的障碍。这是因为《华盛顿公约》将财产的扣押问题留给了裁决执行国的法院依据自己国家的法律解决。

中心的调解与仲裁。

调解：调解由双方当事人任命的调解委员会进行。委员会有责任提出建议，但建议对当事人无法律拘束力，在调解下双方达成的协议也无拘束力。

仲裁及其程序：

请求仲裁。争端发生后，作为争端的缔约国或外国投资者的任何一方可依据双方的“同意”向中心秘书长提出书面请求。秘书长负责审查请求，根据请求中包括的材料决定是否予以登记，而无须征求争端另一方的意见。如果发现争端显然在中心管辖之外，可以拒绝登记。秘书长的拒绝登记对请求方来说是终局的，对此裁决没有上诉的可能。但在仲裁开始之后当事方仍有权对中心的管辖提出异议。
仲裁庭的组成。争端当事人可从中心仲裁员名册中选择仲裁员，也可选择名册外的人员做仲裁员组成仲裁庭。双方各任命一人，第三人由双方协议任命，并担任仲裁庭庭长。双方不能在公约规定的期限内组成仲裁庭，中心行政理事会主席指定仲裁员。
仲裁裁决。裁决具有终局效力，双方必须执行。不服裁决的救济仅限于两种场合。第一，请求对裁决作出修正。这项请求所依据的理由必须是发现足以影响裁决结果的事实，该事实必须符合两个条件：①在作出原裁决时仲裁庭和申请人均不知道该事实的存在。②此项申请应在发现这种事实之后90 天内提出或在裁决作成后三年内提出。第二，宣告裁决无效。宣告无效的理由有三个：①仲裁庭组成不当；②仲裁明显超越权限；③仲裁庭一成员有贪污行为；④严重违反基本程序；⑤裁决书未陈述裁决理由。当事人任何一方可根据上述理由在裁决作出之后 120 天内向秘书长提出，要求宣告裁决无效。

中心仲裁适用的法律。《华盛顿公约》第 42 条对中心仲裁应适用的法律作了规定，具体规则如下：

适用当事人选择的法律。可供当事人选择的法律包括东道国法律，外国投资者本国法律或第三国法律。当事人还可约定适用国际法或“一般法律原则”。不论选择哪一种法律，仲裁庭均应加以适用。可见公约给予当事人选择法律以完全的自由。但从实践看，大部分同意中心仲裁的协议都约定适用东道国法律。
适用作为争端一方缔约国的法律以及可能适用的国际法规则。在当事人对法律适用未作选择的情况下，可以适用两个法律，首先，应适用争议一方缔约国的法律，即投资所在地缔约国（东道国）的国内法（包括冲突规则），其次是可以适用有关的国际法规则。两者的关系如何，公约没有明确，实践中也多歧义。但一般认为，应首先适用东道国法律，在东道国法律不健全或单纯适用不足以正确处理争端时，可适用国际法规则，以对东道国法律的适用起到补充或修正的作用。
适用一般法律原则。该条第 2 款规定：“法庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决”。这就是所谓的“禁止拒绝裁决规则”。根据这一规则，一般认为法庭在应适用的法律缺少相应的规定或规定含义不清时，为了使裁决有法可依，可以从其他法律体系中抽出一般原则和规则，即一般法律原则，予以适用。
适用公平与善意原则。即法庭在双方特别授权时，可以根据公平与善意的原则而不是根据法律作出裁决。