第一,硬性规定了管辖权
习惯国际法有一条著名规则:“不得强迫任何国家违反其本身意志而进行诉讼”⑦。规则的核心意思是,尊重主权国家作为争端当事国在是否作原告或被告问题上自己作出的选择。
因此,国际性司法机关或国际法院,要受理案件碰到的第一个问题,就是审议它对此案有无管辖权(或叫审理权,Juri5diction)。而管辖权的不确定性,常常是阻挠或制约该司法机关或法院发挥其预定职能的一大障碍。现在设在海牙的国际法院,因其《规约》对管辖的灵活规定⑧受到各种复杂因素干扰,大大限制了它受理案件的范围,而现在能受理的大多是很具体的小案,因而显得有些门庭冷落。比起当年它的前往国际常设法院或 50 年代时期曾经判决出许多典型大案,并起到推动国际法发展功效的辉煌来说,已今非昔比。
1979 年东京回合的解决争端《谅解》中的规则是,要进入专家组审理程序,争端当事双方(或几方)先要对是否成立专家组以及专家组的职责取得一致意见,达成共识,写成协议。这很像《国际法院规约》中的“合意管辖”。
《WTO 解决争端谅解》规定,由“解决争端机关”(DisputeSettlement Body,以下均简称 DSB)负责管理争端解决事宜。“DSB 有权设立专家组,通过专家组与上诉机构的[裁决]报告,保持对裁决与建议执行的监督⋯⋯”(第 3 条第 1 款)
当争端当事方按 1994 年关贸总协定第 22、 23 条磋商而无法解决,“若申诉方请求时,DSB 当在该请求第一次提出后列入 DSB 议程,随之设立专家组,除非 DSB 以“共识”(consensus)作出决定不设立专家组”。(第 6 条第 1 款)因为只要会议上有人反对,就这不成这种共识(见下章对“共识” 程序的定义),所以一般认为,“这儿实际上是一种自动设立专家组程序。这就超出了 GATT 过去的办法,标志着解决争端的一大进步。”⑨其实,何止是“一大进步”,比起国际法院规约关于管辖权规则来,是一大突破,似乎驱散了困扰几乎所有国际司法机构头上管辖权乌云。
不仅专家组管辖,连过去需由当事方协议产生的“专家组职权”(第 7 条),专家组裁决报告在 DSB 会上通过,实际上也都是类似的自动程序(第16 条第 4 款)。这就是说,完全尊重专家组独立审理案件的职权。从法理上说,在 WTO 各成员方在批准 WTO 协定时,就已表示接受 DSB 强制管辖与独立
审判的意愿。