解决争端的手段

第二十三条第 1 款中有关抵消或损伤的表述，主要是为引用该条设定的

条件，或者说限制第 2 款的适用范围，而第 2 款才是解决争端程序的实质或中心内容。

第 2 款赋予缔约方全体以对提交案件作出调查、建议乃至裁决的权力，这基本上是一种准司法权。在国际法中，总协定规定的这种准司法权是自成一类的，不论从程度上还是实质上都与国际、国内法院的权力下同。因为行使包括裁决在内的这种权力的目的，不在于惩治或制裁，而在于解决争端，恢复被破坏了的利益平衡。在总协定语汇中，“违反义务或规定”，不仅远没有刑法中“违法行为”、“犯罪”的含义，甚至达不到民事侵权行为或违反合同行为那样的严重程度。对总协定这种别具一格的概念与体制，我们只有从上述“主旨”一题阐明的保持利益平衡意义中找到准确的答案和确切的理解。

在 1955 年那次较大规模地审议修订总协定条款的会议上，曾把第 23 条

第 2 款的规则概括为分三步走，首先寻求撤消违反义务的措施；在暂时无法撤消时，从别的方面作出补偿性调整；最后可诉诸的手段是报复。

（1）专家组程序。

缔约方全体如何行使第 2 款赋予它的调查、建议与裁决的权力呢？由于历史原因，作为总协定执行机构的“缔约方全体”，每年只举行几天的年度会议，因而实际上它很难有效行使这么重大的权力。最初的二三次诉讼，是由缔约方全体的执行主席靠个人权威，在会上当场拍板定案的。这但终非长久之计。后来发展为两步走程序，即先由工作组（Working Party，指由当事双方代表和三五位第三方代表组成的小组）进行审议，提出报告，再提请年度会议批准通过。以后又逐步发展成一套“第三方裁定”的专家组程序。这套程序在 50 年代运行得相当成功，专家组颇像一个小型法庭。其后经过

60 年代的反复，又为 1979 年“东京回合”所肯定，并达成共同谅解，以习惯法的形式正式写入文件。（2）报复。

这里“报复”的概念指第 23 条第 2 款的如下表述：“凡缔约方全体认为，情势已严重到足以有理由采取行动时，得批准一个或几个缔约方对任何另一个或几个缔约方中止履行减让或本协定其他义务。”

应当看到，实施这类报复，虽可产生一定的强制性抑制效力，但其本身却是与总协定促使贸易自由化的宗旨相悖的。因为报复必然要撤回一国业已承诺的关税减让或采取新的数量限制，而这些恰是阻挠贸易自由化的一种倒退行为。何况，报复还可能引起对方采取反报复措施，恶化贸易合作气氛，甚至导致贸易战或政治对抗。因此、在条文措词上对之设置了比较严格的条件限制。

条文明示或暗示地规定的限制有三条：其一，“情势己严重到足以有理由采取（报复）行动时”，突出了其非常性；其二，报复行动要经过缔约方全体的批准；其三，明文虽未表述但根据利益平衡原则暗示出：所采取的报复措施应与所受损害程度相称，不得超过这个界限。

从实践情况来看，总协定成立近半个世纪来，缔约方全体只批准过一次报复行动，即 1955 年荷兰诉美国的“奶制品案”。在该案中虽批准了荷兰的报复措施，后来该国并未实际采取。当然。这并不能贬低或低估报复作为一种有效手段的作用；相反地，威胁要实行报复则十分常见。报复威胁恰似悬起一把上方宝剑，引而不发就足以具有象征惩治对方的威慑含义，它是施加贸易外交压力的一种颇为奏效的手段。第 23 条规定报复的真谛恰在于此。⑤报复用作强制对方的一种手段，有其自身难以克服的缺陷或局限。报复

是以其在国际贸易中的经济实力作后盾的。一国有无报复能力，报复能力的大小，是和该国在受报复国进出口贸易中所占份额或地位成正比的。如果报复国在受报复国贸易中的地位无足轻重，报复就很难奏效。而广大发展中国家，尤其是其中的中小国家，恰是外于这种不利的地位。因此，报复对它们来说，几乎等于一句空话。基于这点，先是乌拉圭，后来乌拉圭与巴西联合，于 1961 年提出了一个著名提案。该提案说，“遇有对发达国家措施提出投诉，并确认为对不发达国家贸易与经济前景产生了有害影响时，专家组得建议：凡无法消除所诉措施或者得不到充分补救者，对其所受损失应按双方接受条件，用赔款来补偿”。当时，发达国家几乎一致反对，认为“赔款”不符合利益平衡原则，且如何具体计算损失、赔款数目等都是复杂的技术难题。乌

巴联合提案虽未获通过，但报复内涵的不公平性己为举世所公认。为缓解矛盾，1966 年缔约方全体通过一项决议，要求总干事出面斡旋与调解发展中国家与发达国家之间的争端。这种办法当然不能从根本上解决问题，因此迄今这仍是第 23 条规则中一项悬而未决的重要课题。

（3）“东京回合”各守则中的等款。

为抑制日益突出的作关税壁垒， 1979 年“东京回合”谈成了九个阶定，通称“守则（Code）。这些具体修补总协定某些条款（第 6、7、 16 等条）的守则，是相对独立于总协定的文件，只对其签约国有约束力，而签约国中既有总协定正式成员，也有非成员，因而这些协定或守则都需各自设立一套程序规则，尤其是解决争端规则。由于参加各守则谈判的国家不同，各个守则的解决争端程序虽基本上与第 23 条一致，但具体规则上参差不齐。这些守则都把专家组裁决作为最后手段，因此，本章在“专家组程序” 节中，再附带加以讨论。