附 1“祖父条款”问题

在复关讨论中，国内报刊上关于关贸总协定的文章，和一些书籍里，有一个相当普遍的说法：“关贸总协定已于 1948 年 1 月 1 日起正式生效”。这其实是一种不应有的误解。

关贸总协定迄今并未生效，更谈不上“正式生效”，它仅是通过 1947

年 8 国签订的《关贸总协定临时适用议定书》从 1948 年 1 月 1 日起临时适用的。在国际条约分类中，这个“议定书”瞩行政协议一类，其内容属各国行政部门职权范围内可作出决定的事宜，因此只要签字即可生效，不需提交本国立法部门批准。因此，这个议定书很短，有两大相互联系的特征：一是只要该议定书明文载出的 8 国（英、美、法、荷、比、卢、加、澳）政府（行政部门）代表签字，就可生效，免却了提交议会审议批准的诸多麻烦：二是在其第 1 条（b）款中规定：“在最大限度地与现有立法不相抵触的条件下”，临时适用关贸总协定的第二部分（主要规定非关税措施的实体法规则）。这就是“祖父条款”。再者，按临时适用议定书第 4 条（b）款， 1948 年 6

月 30 日向各国开放签字。对于应按总协定第 33 条加入的缔约方来说，一般都要经过与缔约方全体谈判后签订一个《加入议定书》，该议定书实际上与临时适用议定书相当，其中都写有措辞与第 1 条（b）款基本相同的条款。“对于 1949 年 6 月 30 日以来加入总协定的缔约方均含有这样意思的保留：以最大限度地与 1947 年10 月 30 日或该[加入]议定书规定加入之日的已有立法不相抵触的条件下，适用总协定”(12)。据考证，“祖父条款”这个比喻性称呼，起源于美国国内法。1860 年美国解放黑奴的南北战争结束后，南方的几个州中顽固坚持剥夺黑人权利的势力仍相当猖狂，并试图在本州宪法中写入这样的条款：只有在 1867 年以前有选举权的人（那时黑人没有选举权），其子孙后裔才享有选举权。(13)由于在讨论拟定这个宪法条款时，这些后裔大都是孙子辈的人了，所以该条款实际意味着：选举权是祖父辈特有的“祖父权利”。“祖父条款”由此而得名。后来，美国法律界沿袭这个生动比喻，把保护已获得的既得权宜，使之下受其后立法侵犯的规则，统称作“祖父条款”。举个例子说，美国《1958 年联邦航空法》第 401 条 G 款规定：凡已获

得〔某条航空干线〕经营许可证的航空公司，若无有意违法、不遵守规则，经裁定后仍不知悔改者，不得吊销其营运证书。这类情况几乎不大可能、实际上也从未发生过。正是在这个条款保护下，最早成立的泛美、联合等几大航空公司实际霸占了美国航空干线的航空市场。因此，这个条款也由此而被称作“祖父条款”。(14)

总协定的这个祖父条款原本是一时权宜之计和妥协产物，其不合理性是十分明显的。当时并未料到这个条款会长期起作用，但后来多次努力设法废止它均未成功，为了尽力限制它的消极影响，对于这个祖父条款的确切效力与范围，力求从严解释。在这方面，总协定在 40 多年实践中积累了不少经验，在不少案件里作出过若干观点相同的权威性解释。归纳起来，这里主要涉及三个方面的问题。

第一个问题，“现有立法”指何时以前的立法？具体从何时算起？

这个问题最早是 1951 年一个总协定工作组提出来的。当时对“现有立法”有两种理解：一种看法认为，应从当事缔约方签署临时适用议定书之日算起；另一种则认为，应从该议定书制定之日即 1947 年 10 月 30 日算起。缔约方全体第三次会议的主席裁决说(15)：应该从该议定书制定之日算起。凡按总协定第 26 条由其宗主国举荐该原殖民地作为单独关说区成为缔约方

者，亦按其宗主国日期即 1947 年 10 月 30 日算起。据统计，这一情况涉及到

38 个缔约方。

凡按第 33 条由缔约方全体以 2/3 多数同意其加入成为缔约方者，一般都在该方《加入议定书》里写有明文日期。例如，《瑞士加入议定书》规定： “瑞士应在最大限度地与其 1958 年11 月 22 口以前的现有立怯不相抵触的条件下⋯⋯临时适用总协定第二部分”。以色列的加入议定书则为 1959 年 5

月 29 日。前此，在安奈西回合谈判加入者，为 1949 年 10 月 10 日；在多葵

回合谈判中加入者，为 1951 年 4 月 21 日。

第二个问题：“现有立法”指哪些立法？怎样才构成“最大限度地⋯⋯不相抵触”这个条件？

1952 年一个审理案件的工作组报告里，第一次谈到这个问题时说，“如果所依据的立法，在措辞或明文表述中含有强制性的意思，即它加给行政当局以不得用行政行为加以变动的规定者”，就属于临时适用议定书中的“现有立法”。后来的几字案件的专家组报告大部沿袭或重申了这个解释。例如，有的说：“〔现有立法〕这个例外，只适用于按其措辞或明文表述有强制性的意思，即加给行政当局以不得用行政行为予以变更的规定者”。换句话说，该立法的约束力已达到使行政部门只有违反总协定第二部分有关规则而别无选择的程度。

这个“强制性立法”标准，在法理上是有相当充分根据的。因为临时适用议定书的立法宗旨是避开各国议会或立法机构的审议，那么对条文中“最大限度地⋯⋯不相抵触”就应从严解释，把“现有立法”的范围缩至最窄的限度。从国际条约法上说，“强制性立法”标准，也已构成了 1969 年维也纳

《条约法公约》第 31 条第 3（b）款所称的“一致确认的惯例”(16)。

然而，对这个“强制性立法”标准，还有些具体问题犹待澄清。例如，对所涉及的某项立法是否具有强制性，由准来作出判断呢？有些人认为，负责审案的工作组或专家组似乎没有这项职权。但在 1953 年的一个著名案例“比利时家庭补贴案”(17)中，专家组报告作出的回答是肯定的。报告指出：该案所涉及的比利时 1930 年法令，不是强制性的，因为“比利时行政当局对

于其制度不完全符合该法要求的国家，有可能给予豁免”，所以不具备引用祖父条款的资格。

从各国立法的实际状况来说，有些立法是给了行政部门以酌情的权限的；有些立法的非强制性是用含糊其词的方式表述的。总之，凡允许行政部门在实际执行中有一定灵活余地者，一般不宜引用祖父条款。当然，各国立法表述方式千差万别，有些在“措辞或明文表述”上并没有显示出强制的意思，但实际上却具有强制性。这就成了难题。那么遇有这类难题时，可否引用该法的立法筹备文献和当时具体立法环境，用以推断其意思呢？1958 年。“德国销售法”一案(18)中，对此作了讨论。该案的专家组和后来的总协定实践，似乎都作了否定的回答。这是可以理解的，因为国际上对这个解释条约上的问题是有争议的。1969 年维也纳《条约法公约》在编篡概括条约解释的习惯国际法规则时，未将查阅立法文献写进第 31 条。

在最近的“挪威限制进口案”(19)中，对这个“强制性立法”标准又作了新的发展。案件是由挪威政府引用 1934 年的一项立法限制梨与苹果进口引

起的。该 1934 年法规定，“国王得禁止国王指定的货物与物品从国外进口⋯⋯除非能证明由国王指定的机关作准许进口的书面申报”。挪威政府在陈述中，依据本国宪法和宪法原则，对临时适用议定书里“立法”一辞，作了很广泛的解释，不仅国会立法、派生规章、国会决议与决定，而且包括一般政治计划与指导方针、白皮书中的指令，都算作“立法”。针对这种论据，由前欧共体法院退休法官皮斯卡托（Pescatore）挂帅的该案专家组(20)，在报告中指出：“有资格作为该[临时适用]议走书规走的‘立法’，必须是：

正式意义上的立法
该议定书之前的
用措辞或明文表述有强制性意思者”。

按这个标准，该专家组裁定：“按其措辞，[挪威]1934 年法令是授权性的，而不是强制性的，因此不能认为属现有立法条款的范围。”(21)

不难看出，“挪威限制进口案”专家组报告中所列三点，（b）（c）两点是早已有的，唯独“正式意义上的立法”这个由反驳挪威政府而发展出来的论点，具有新意。但是，什么叫“正式意义上”的立法呢？难道还有什么非“正式意义”的立法吗？这是值得澄清的。若指把一般政策、指令与决议等排除在外，仍不失为有价值的。然而，若涉及法令本身的分类分等，就比较复杂了。就关贸总协定本身而言，其条文中就有法律（Laws）、规章

（Regulstions）、细则（Requirements ）、决定（Decisions）及裁决

（Rulings）等。到了一国之内，其立法等级、层次、名称就更多了，这一般涉及到各国的宪法和法律传统问题。我认为，若能从临时适用议定书的宗旨在于避开议会或立法机构的意义上，从立法程序上来区分“正式”与否，或许更符合解释条约的习惯规则。这样，就把一般的政策和经行政部门拟订提出经议会批准的法规都排除在“现有立法”之外了。这么看来，“正式意义上的立法”标准有它的积极价值。

与此相联系的，还有一个联邦国家中的州（邦、省）级立法是否属“现有立法”范围的问题。这一般取决于各类联邦国家分权状况而定。例如，像美国这类“联邦法优于州法”的国家，州法一般构不成“现有立法”。而在欧洲的有些国家，如奥地利，州法并不低于联邦法，自当别论。

第三个问题：祖父权利的效力与范围只能沿着迟减的方向发展。

如前述，当时设置祖父条款只为一时权宜之计，并未对其后果多作考虑。然而，1948 年之后不久，就发生了这样一个问题：缔约方有无使其相抵触的国内法逐渐符合总协定规则的义务？有人说，有这个义务。例如，美国一位曾参与制定哈瓦那宪章及总协定全过程的谈判代表认为(22)，“一般说，如果［哈瓦那宪章］不能生效，［缔约方］将把自己置于这样一种境地：有使其现有的相抵触的国内立法符合总协定有关部分的义务”，但是，另一位权威人士——五六十年代一直担任总协定“执行秘书”（后叫“总干事”）的怀特先生却说，缔约方并无这类义务，但是那些其国内立法已完全符合总协定规则的各缔约方，无疑可作此“合理期望”。也有人主张，其他缔约方完全有理由引用总协定第 23 条第 1 款的（b）或（c）项规定，以“抵消或损害” 论处。一般学者均认为，并无使其相抵触的本国法符合总协定规则的义务。

这个争论在其后的总协定实践中，逐渐形成了定论，即：该祖父条款是“过渡性”的。在 1985 年的“美国制造条款”一案(23)以及前述“挪威限制进口案”中，两个专家组均作出这样的裁决：“后来增强那些立法的抵触程度是没有道理的，只能限制在不超过 1947 年 10 月 30 日已有水平之内”。并把这一论点称作：只许向符合总协定方向发展的“单行线”（one— way street）。一般认为，这个论点是有国际法的理论根据的，即：其他缔约方可按国际法的平等原则作此“合理期望”的。

当然，这其中还会涉及各国国内立法程序上的许多复杂问题，例如，原有祖父条款可否修订并入新法之中？对于经 1955 年修订的总协定第二部分

规则可否仍主张祖父权利？一般说，对这两个问题的回答是肯定的，但 1955

年修订中明文排除祖父条款者，如第 16 条第 4 款对补贴的规定，自另当别论。

对 1965 年增补的总协定第四部分，自然也无从主张祖父权利。

临时适用议定书并没有要缔约各方向缔约方全体报告其“现有立法”的状况，缔约方亦无这方面的义务。报不报告其祖父权利情况，是各缔约方自行决定自愿作出的，这给后来总协定总部或秘书处掌握全貌，带来了很大困难。

从 50 年代起，缔约方全体曾多次努力，想了解祖父条款全貌并谋求废止办法，以使关贸总协定“正式生效”（Definitelyapplication），但均未获成功。

1955 年乘对总协定作重要修订之机，缔约方全体曾通过一项决议，要求

“任何有所保留的缔约方均应对其按第 26 条接受总协定时所作保留的主要立法规定，提交一份一览表”。1958 年再度要求各缔约方通知其有关祖父权利的立法状况。当时加拿大、丹麦、西德、印度、英国与美国等曾提交了“现有立法”状况的报告；而斯里兰卡、芬兰、日本、巴基斯坦等国都说它们没有与总协定抵触的立法问题。澳大利亚原说只在国内税方面有微小差别，后又纠正说：它有禁止黄油代用品等祖父权利。问题在于，所有这些资料并不齐全。从所提供的情况看，美国与西德是祖父条款的大户。后来情况表明： 1955、 1958 年未向总协定提交情况的有些国家仍保留了不少祖父权利。例

如在 1962 年的“乌拉圭诉诸第 23 条”一案中，列入专家组报告的就有：比利时对小麦与面粉有综合规章；意大利对小麦、面粉、烟草与香蕉等都保留有祖父权利；瑞典对肉类、奶制品、糖与鱼类都有属“现有立法”的限制性规 1977 年，在废止祖父条款方面态度最坚决的欧共体再度提出取消“现有立法”条款的建议。欧共体这种态度是可以理解的，因为它的成员国已把外贸

立法权转移给该共同体，在此领域里欧共体法优于成员国国内法，这就是说其成员不再能引用祖父条款了。但在东京回合谈判中，这个建议受到美、加、印诸国的反对，未获成功。不过，东京回合 1979 年制定的几个“守则”，都排除了祖父条款的适用。这些守则大都有专门条款作如下规定：“接受或加入本协议的各个政府应采取一切总的或具体的必要步骤，保证在本协议对之生效前，使其法律、规章与行政程序符合本协议”。这几个守则虽因签约方数目有限而影响范围受到限制，但在推动几个祖父条款大户消除例外方面起着积极作用。

东京回合后，人们原以为祖父条款可销声匿迹了，不料 1985、1989 年又连续出现了两个引用该条款的重要案件。这提醒人们，现在还有处于休眠或潜伏状态的自称祖父权利依然活着，虽则谁也说不清实际还有多少。

到这次乌拉圭回合，才彻底解决了“祖父条款”问题。乌拉圭回合协议文件采取了一揽子形式，即不许挑选，不许保留，一律要按各国宪法所定立法程序对协议整体加以批准的国际立法郑重模式。这就是说，一旦生效，就在各成员方域内具有正式法律效力。

WTO 协定第 16 条第 4 款规定：“每个成员方都要保证，使其法律、规章与管理程序符合〔本协定〕所附各协定规定的义务”。话虽这么短短一句，其法律意义却有千钧之力。它所宣示的意思是：这部世界贸易法对各成员方国（域）内法具有宪法性效力。这就是说，各成员方现行国内法中所有与这部世界贸易法相冲突者，一律要作出符合后者的修改。