（二）不是习惯国际法

最惠国是否国际法里的一条习惯国际法规则？

1958 年，法律科学国际协会受联合国经社理事会委托，在罗马开了一次讨论“国营贸易对各国贸易法的影响”的学术会议。会上对最惠国条款或平等待遇原则是否为一条习惯国际法规则，发生了一场有重大实践意义的国际法理论争议③。苏联东欧的贸易官员们认为：最惠国条款是联合国宪章第 2

条第 2 款的主权平等原则在贸易领域的法律表现，也是宪章第 1 条尊重人民平等权利的合乎逻辑的延伸。这个论点受到与会学者的反对，为了回答这个问题，英国著名国际法学家施瓦曾伯格曾在《英国国际法年刊》（1971）上发表论文，逐条列举了这方面习惯国际法规则的状况。他在第 6 点中说，“国际经济法中的平等待遇可以是绝对的或者相对的。特别在通商与航运的平等上，为获得所需形式，各国在做法上有若干供选择的标准，其中最重要的有最惠国待遇、国民同等与平等待遇”。

施瓦曾伯格的这个最惠国并非习惯国际法的论断，似乎已被公认为对的。为说清楚这个问题，我们有必要对“习惯国际法”（前两章中我均曾提到它）作点解说。

我在 1988 年的一篇论文④中曾说到，“国内法有制定法与习惯法之分，国际法也有［国际］协定法和习惯法之别，但习惯规则在国际法中的地位与作用比在国内法中要大和重要得多。其中缘故并不难理解：国际法是平等主权国家之间的法，而国家之上不存在超国家的立法机关，因而国际法规范最初都是各国相处过程中由习惯演化而成的，即使后来大部分被编纂成国际公约，但习惯国际法依然存在，并不断发展产生”。习惯国际法，仍然是国际法院可适用的法，并被写入《国际法院规约》第 38 条第一款（2）项：国际法院应该适用“作为共同实践被接受为法律的证据的国际习惯”。

习惯国际法与一般表现为国际公约的协定法在法律约束力上有个重大不同：国际协定法只对其缔约国有约束力，如关贸总协定仅对其缔约方有约束力，而管不到非其缔约方者；而习惯国际法，因其在实践中已被共同接受为法律，所以对任何国家都有法律约束力。这个不同，是习惯国际法在效力上的最大优势，因而在国际协定法里也出现了“宣示条款”——即在条文表述

上，行文一开始就明确宣布“缔约各国承认：⋯⋯”，表明以下规则是各国都承认的习惯法规则，因而说明了即使非该条约的缔约国，也要受该条款规定的约束。这种宣示条款的典型模式，例如 1944 年芝加哥《国际民用航空公

约》第 1 条对领空主权这条习惯国际法的规定，说：“缔约各国承认：每一国家对其领土之上的空气空间具有完全的和徘他的主权”。有些国际公约虽未使用“宣示”字样，但其中有些习惯国际法规则是众所周知的。尤其是《联合国宪章》第 1、2 条关于主权国家平等等的规定，公认是习惯国际法，即使对非联合会员国也具法律约束力。又例如《联合国海洋法公约》中对领海、公海（船旗国原则等）等规定，美国迄今虽仍未批准该公约，但仍要遵守该公约中对习惯国际法规则的规定。上述 1958 年在罗马讨论会上发生的，最惠国是否习惯国际法的争论，其实际意义正表现在：最惠国原则是否任何国家就应遵守的国际法规则？施瓦曾伯格作出的回答说，不是的，“各国在做法上有若干可供选择的标准”，而最惠国待遇、国民待遇虽是“最重要的”一种，但也仅是可供选择的一种而已。这就等于说，最惠国并非具有普遍法律约束力的原则。

之所以不能把最惠国原则说成是习惯国际法，基本有两条理由或者两条不容混淆的界限。其一，最惠国是由条约创设的法律权利与义务，只对其缔约方有约束力。一般说缔约方表示的意旨在条约中有决定性作用（下面我们还会说到），缔约方有选择为不给最惠国待遇的自由。关贸总协定也有一缔约方得不同意对新加入国适用该协定的规定（第 35 条）。而习惯国际法却具有普遍约束力，任何国家只能遵守，不容违反，就其已被正式写入联合国宪章的第 1、2 条原则而言，对非联合国会员国同样具有约束力。其二，经习惯形成的传统国际法，大都是处理各国政治关系的规范，而最惠国原则却是产生于并主要适用于贸易和经济关系的规范。两者是循着不同轨迹发展的，虽不能说有不可逾越的鸿沟，但不可把传统国际法规则原封不动地适用到各国经济关系上来。

由于是约定（或叫最惠国条款）创设的权利与义务关系，没有订立最惠国条款，各国间就不发生最惠国关系；合国均有选择为不设定最惠国的自由，这是一国主权权利。

由于是约定创设的权利义务，缔约方在约定或条约中明文表达的意思，对最惠国的内容、对象、范围等具有决定作用。以关贸总协定而论，虽则它是第一次在世界范围多边条约中创设的现代最惠国规则，但其受惠对象只限于“产品”（对物，而不是对人、对国），第 1 条第 1 款规定的效力范围也限于清关过程和国民待遇。直到最近的乌拉圭回合，才议定扩展到服务贸易和知识产权，而在该两个领域的协议条款内部分别按照本身需要将受惠对象设定为“服务与提供服务的人”，“国民”，效力范围也各有特点。

从约定创设的权利义务的意义上说，关贸总协定为其最惠国设置有前提条件，即著名的第 33 条与第 35 条。第 33 条规定，新加入国要“在该政府与缔约方全体议定的条件下”，始可加入。一般把这条规定叫做“买门票”。这里讲的”议定条件”一般均用书面写入《加入议定书》里。就一般国家例如瑞士、以色列等的加入而论，“议定条件主要指关税减让谈判后所订的该国“关税减让表”。但对非市场经济国家，如波兰、匈牙利、罗马尼亚等，其议定的加入条件就要苛刻得多，除其他外一般都要有直接违反最惠国原则的“选择性保障条款”。就我国恢复席位谈判而言，已听到的议定书稿里也

设置有特别保障（special safeguard ）等歧视性条件。

第 35 条则更充分体现了尊重缔约自由权利的精神，允许任何缔约方选择对新加入国不适用总协定（首要的是最惠国待遇）规则。“如果⋯⋯任何一个缔约方在另一缔约方成为缔约方时，不同意对其适用本胁定，则本协定在该两缔约方之间不予适用。”WTO 协定第 13 条仍保持了这条规则。在总协定历史中曾有过一个著名案例： 1951 年日本加入时，许多西方发达国家因担

心日本纺织品对本国市场的巨大冲击而纷纷援引第 35 条，由此诱发了另订使纺织品游离于总协定规则之外的条约，延续至今而成《多种纤维协定》（MFA）。最后，应强调指出，目前国内论述关贸总协定的不少论著中，都存在着

把规范国际经济关系的最惠国，与规定各国政治关系的主权平等混为一谈的各种说法。例如，一本作“高等学校法学教材”的《国际经济法学》，在论及关贸总协定的基本原则时，竟然说：

“非歧视原则源于各国主权平等的国际法原则，是总协定最基本原则之一。在实践中，非歧视原则主要是由无条件的最惠国待遇条款规定⋯⋯”这纯属作者的主观推断，没有任何事实作根据的。若论历史发展的事实，则会得出完全不同结论，即：主权平等与最惠国是按政治与经济两个不同的轨迹，平行演化出来的不同规范，两者的理论根据不同，最惠国是根据市场机制的竞争机会均等观念；而主权平等则基于公平、平等的国际道义。从抽象意义上说，两者虽共同含有“平等”的意思，但两者却不论过去与现在均无渊源关系。

另有一本书⑤在谈论最惠国时说，“非歧视待遇体现了平等原则，而歧视待遇由于是对某国或几国的不平等侍遇，因此不符合各国应当主权平等，友好合作的国际法准则的”。

这些论述不仅把两种性质不同的法律概念，即作为习惯国际法规范各国政治关系的主权平等（联合国宪章第二条）和作为规范各国经济与贸易关系的条约（国际协定法）规范，混淆在一起；而且对“不歧视原则”的表述也是混乱的，这留待下节再谈。