（二）“转致”与“依托”

最惠国条款涉及两个并行条约或约定的沟通或法律联系（Juridical link）。举例来说，甲乙双边条约（第一个条约）的最惠国条款，要因甲国与第三方的条约（第二个条约，通称“第三方条约”）才使乙国获得薪的优惠（最惠）。正是从这个朴素意义上，人们把这种功能生动比喻作“速记”

（Short-hand）。意思是说，在第一个条约里以相互许诺方式来替代以后凡遇第三方条约时再订新约，免去许多麻烦。

然而，从严格法律意义上说，这是否违反“约定对第三方无损也无益”

（Pacta tertiis nec nocent， nec prosunt）的格言，或者“条约对第三方不创设权利与义务”的原则呢？因为对于乙国来说，它是甲丙第三方条约的第三方，乙国又何从获得第三方条约里的优惠呢？这里有个十分微妙的法律解说问题。国际法院 1952 年审理“英伊石油公司案”时，要解决的恰恰是这个问题。

1951 年伊朗政府颂布法令，将英国的英伊石油公司收归国有。英国认为这违反了英伊通商条约的规定，侵犯其国民商业权利，于是向国际法院起诉。这时它碰上一个该法院管辖上的难题，若根据 1857 年英伊通商条约（1903 年又加重申）起诉，此路不通，因为伊朗政府曾按《国际法院规约》有关要求公开声明：只对 1932 年以后订立的条约的争端接受该法院管辖。于是英国

耍了个花招，使用 1857 年英伊通商条约里最惠国条款的机制，转而引用 1934

年伊朗—丹麦通商条约作起诉的根据。伊丹条约第 2 条规定：“一方公民在另一方境内者，应按普通国际法原则与惯例”对其人身、财产、权利予以保护。英方据此提出：在伊朗的英国人（包括法人）应享有与丹麦人同等保护的权利。那么英国作为伊丹条约的第三方有没有理由这么引用呢？英方的权利究竟来自哪个条约呢？英方律师提出的理由是：“最惠国条款从本质上说，是一个没有内容的依托性条款⋯⋯只有在其给惠国与第三国建立关系时，才获得其内容”。这就等于说，英方的权利来自第三方条约，因此根据伊丹条约是理所当然的。伊朗辩护律师罗林（N.Rolin）反驳道：“如果最惠国真是一个没有内容的条款，它就不产生任何权利与义务，就是不存在的东西。事实并非如此，它包含着一种有实在目的的承诺⋯⋯而后来的（第三方）条约

的作用，并没有对该条款的最惠国产生新的义务，只不过变动了以前义务的范围罢了。后者（最惠国条款）仍然是法律的根，法律的源，法律的出处，

（才）是英国政府在本案中应依赖的东西”。国际法院以多数票支持罗林的观点，认为 1857 年英伊条约是“基础条约”，而 1934 年伊丹条约是“一个独立和分离于该基础条约之外的第三方条约，是‘他人之间的行为’ （res inter alios acta），在英国与伊朗之间不产生法律效力”。

然而，仅仅说是“速记”、“转致”，还只说明了最惠国条款与第三方关系的一个方面，问题还有它另一方面，即：最惠国的实施要依托第三方这个条件才行，这在表述中称作 Contigent upon⋯⋯（依⋯⋯而定）。借用前面举的例子，甲乙双边条约一般称作者是“基础条约”，是创设给惠国义务与受惠国权利的根；问题还有另一面，即唯有有第三方条约存在并生效时，最惠国条款才能实际运转，产生预期效力。受惠国究竟能得到哪些优惠（即最惠）、从何时开始到何时结束，都要依第三方条约而定。前者虽是根，若没有后者作枝叶，也无法开花结果。

后来，施瓦曾伯格对此作了较好的诠释。他在《国际法》（1957 年版）一书第 243 页谈道：“从原则上说，条约只在其缔约方之间适用，因此一个缔约方不能从另一缔约方与第三国订的条约中获得权利。最惠国条款并不构成这条规则的例外⋯⋯反倒是凭借这条规则才保持其存在的。允许最惠国的受惠方有资格获得另一缔约方给第三方的权益的规定，只是一种简写手法。真实情况是：受惠方只有根据它自己与另一缔约方的条约，并借助于最惠国条款，才有这种请求权⋯⋯（即）在它自己条约里装进另一缔约方与第三国在相同领域的所有权利与优惠”；“最惠国标准是法律速记的灵巧形式，这种（用提到的方式）写法大大有助于订立条约进程中的合理化”。

在联合国国际法委员会起草最惠国条款进程中，有位委员借用国际私法里“转致”（Renvoi）这个术语作了另一种生动表述：“从法律技术上说，最惠国条款是转致到另一个条约，而国民待遇是转致到国内法”。这个说法很受该委员会的赞赏，并被写入报告。顺便说一下，在制定 1961 年维也纳《条法公约》时，在负责起草工作的该国际法委员会坚持下，维也纳会议主席郑重宣布，条约法公约的条款“并不损害各国依最惠国制度的利益”。

或者如有个学者的比喻：最惠国条款好比钟表的机器，第三方条约好比开动旋钮。有些学者把第三方条约说成是“最惠国条款得以运行的条件，只有履行该条件的行动完成了⋯⋯乙国方得从给丙国的优惠中受益”⑤。

让我们从 1952 年“美国在摩洛哥侨民权利案”中，实际看看这个规则有何种意义与作用。1948 年当摩洛哥大部分国土为法国“保护地”时，法国地方当局发布一项限制进口令。美国认为这侵犯了它在摩侨民权利，违反了1836 年美摩通商条约的最惠国条款，即：“（摩方）应在与西班牙通商，或

者在当时最惠国的同样基础上与美国通商”；（第 14 条）“给予任何其．他．基．

督．教．国．家．在贸易或其他方面的任何优惠，美国公民均同样享有”。（第 24 条）依此，美国当时在摩享有领事管辖（裁判）权。国际法院审理中主要争论问题之一是：当后来西班牙等“基督教国家”都撤消了领事管辖权以后，美国是否还拥有此权呢？

法国政府认为，1937 年英国最后一个放弃领事管辖权这一事实，“对美国在摩洛哥侨民有明确的法律后果，其法律效力使后者（美侨）复原到 1836

年条约规定的地位”，并指出，最惠国条款的“法律效力在于防止受惠国所受待遇在优惠上低于其他国家，而不是高于其他国家”。对这些论点，美国无可反驳，但却诡辩说，它与像摩洛哥这类（穆斯林）国家订的最惠国条款， “并无意只获得暂时或依托性的权利，而是想装进永久性权利，并使之独立于给予该权的条约之外”。

国际法院以多数作出的判决，驳斥了美国的谬论，认为美摩条约的最惠国条款与一般条约同类条款并没有什么“不同意义与效力，或者受不同规则支配”，假若该条款本身有获得永久权利的明文表述，自当别论。

这就是说，依最惠国条款从第三方条约中获得的优惠或特权，要随该第三方条约的存在而起，随其废止或失效而终；否则就会违背最惠国条款想实现平等待遇的初衷。

最后，应当指出：在复关讨论的文章与书籍中，对最惠国内涵中的第三方的法律地位或因素，有种种不准确或混乱的说法。其中较普遍的是把最惠国条款的缔约方与第三方混淆不清，乃至弄颠倒等。例如有的教材中在讨论“最惠国含义”的段落中说：“最惠国待遇⋯⋯指缔约国一方现在和将来给予另一方的优惠和豁免，都必须给予缔．约．国．任．何．第．三．方．。在国际贸易中一般表现为，签订经济贸易条约的缔约一方在通商、航运、关税等方面，给予另一方优惠、特权、豁免等，其他缔约第三方都可以要求得到相同待遇。”从表述用词使用“缔约一方”与“另一方”来说，似乎指双边最惠国条款，又何来“缔约第三方”？很明显，它把缔约一方应该给另一方的“最惠”，颠倒成为给“第三方”了。

最易发生混乱的，是使用“缔约第三方”这个不伦不类的概念。这很可能是因关贸总协定把最惠国多边化而引起的。

例如，说“各缔约方之间必须提供无条件最惠国待遇，即一个缔约方给予另．一．缔．约．方．的涉及关税和非关税的贸易条件[的优惠]，都自动适用于所有缔约方”。也有的说，“最惠国待遇指一个缔约国给予另．一．缔．约．国．的贸易优惠必须自动给予所有缔约国”。显然，这里用“另一缔约方[国］”代替了科学定义里的“第三方”，结果这种定义就成了一锅粥了。其实，多边化并没有改变最惠国内涵法律规则，不过是把“缔约的对方”改成“缔约所有另一方”，用总协定第 1 条第 1 款的标准词来说，叫“所有其他缔约方”；而第三方在该款中的标准词是“任何其他国家。”

而上述第 1 款中“任何其他国家”的措同，显然有别于“缔约方”。它具有两层含义：一层是指第三国的用语，这是最惠国条款中的标准用词；第二层是明示表达了第三国中可以是“缔约方”，也可以是非缔约方“国家” 的意思。

第二层法律含义要深邃一些。它正面表示的意思是，任何一个缔约方给予非缔约方国家的优惠都要同时给予所有缔约方；但是反过来说，如果非缔约方国家与缔约方之间订有双边最惠国条款时，该非缔约方国家作为该条款的受惠国，就获得了该缔约方作为总协定成员所拥有的总协定的全部权益，而无需承担总协定的义务，下面一段我们讨论“无条件”问题时，再详细讨论这种多边条约“保留条款”涉及的情况。

“任何其他国家”一词，从一方面说，拓宽了总协定法律效力的范围，即超出了限于缔约方之间这个圈子；另一方面也意味着权益外溢使得有些非

缔约方国家加入总协定的积极性可能受到影响，因为它只要与总协定成员中的主要贸易伙伴订有双边最惠国条款，就如同加入总协定差不多。