二、政策法规化

政策法规化是政策合法化的重要过程之一。公共政策并不一定通过为法律才能获得合法地位。“合法”的含义主要指的是符合宪法和法律规定，其次指的是具有使各种组织和个人遵从的社会效力。政策法规化是使公共政策成为具有某种法律效力的社会规范的过程，它主要是在政府的活动范围内而不是在立法机关的活动范围内进行的。政策法规化的过程是政府通过制定行政法规推行各种政策进行管理的过程。

（一）行政法规。行政法规有广义、狭义和介于二者之间的三种认识。广义的行政法规是泛指一切有关国家行政管理的法律、法规、法令、规章、决议、决定、命令、指示等各种规范性文件的总称，在部门法的分类上可统称力行政法；狭义的行政法规是按我国宪法的规定专指国务院制定的行政法规；介于二者之间的行政法规含义是指国家行政机关制定的条例、规定、办法、命令、规章等各种规范性文件的总称，这种界定是与国家立法机关通过的法律相对而言的。按照这种界定，实际上对行政法和行政法规的概念进行了区分，行政法是与经济法、刑法、民法不同的部门法，主要包括行政法律和行政法规两部分。为便于区分国家立法机关和国家行政机关的职权范围和作用范围，本书主要采用介于二者之间的行政法规含义。

（二）授权立法或委任立法。国家行政机关制定行政法规本身是行政立法的过程，主要有两种形式。一种形式是授权立法或委任立法，另一种形式是职权立法。授权立法或委任立法指国家行政机关根据国家立法机关的授权或委托进行的立法活动。其根本特点是国家立法机关将自己权限范围内的某种立法权通过一定的授权规定委托给国家行政机关行使。例如，1985 年，根据我国宪法第 89 条关于国务院职权第十八项的规定，第六届全国人民代表大会第三次会议做出《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例的决定》，授权国务院在必要的时候，对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，在同有关法律和全国人大及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，可以制定暂行的规定或条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案，另外，全国人大常委会做出的《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》（1983 年 9 月）、

《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）的决定》

（1984 年 9 月）等都属于授权立法的形式。授权立法所制定的暂行规定或条例，同国务院行使本身职权制定的各种规章或规定在性质上和法律地位上是不同的。一方面，它在程序上有所不同，需要报立法机关备案，而不是经政府最高层会议决定或经政府首脑审批后即可施行；另一方面，其本身具有国家法律的性质和地位，具有较高的法律效力。当然，授权立法或委任立法并不意味着改变得到授权的国家行政机关的性质。

授权立法或委任立法的做法自 50、60 年代以来在世界各国发展得较为普

遍。不少国家在宪法上对此有明确规定，如法国宪法第 38 条规定：“政府为执行其施政纲领可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围内的措施。”原联邦德国基本法第 80 条规定：“委任的内容、目的和范围以法律定之。”授权立法或委任立法的作用在于协调国家立法机关和国家行政机关的管理活动，其必要性在于：1.使政府可及时处理一些较为复杂、紧迫而制定法律的条件尚未成熟的社会问题；2.使政府在处理一些专业性、技术性很强的社会事务方面行使较大的权力，发挥较大的作用；3. 适当减轻立法的繁重任务，在政府工作取得一定经验的基础上有利于立法机关制定较为成熟的法律。授权立法或委任立法并不是随意进行的，必须有一定的原则和条件：1.有特定范围或特定事项的限制；2.不能与宪法或有关法律的基本规定相抵触；3.有报立法机关备案的规定和程序；4.有一定的时间限制，在条件成熟时，授权立法制定的暂行规定或条例可由立法机关制定为法律。

（三）职权立法。国家行政机关制定行政法规或行政立法的另一种形式是职权立法，指的是国家行政机关在宪法或有关法律所规定的职权范围内进行的立法活动。这一点和授权立法或委任立法有明显的区别。按照传统的“三权分立”的学说，立法机关、行政机关和司法机关分别拥有立法权、行政权和司法权，其职权范围有明显的界限。但是，随着政府职能的演变和政府职权的扩展，许多国家的政府不仅有行政权，而且有行政立法权和行政司法权。这种行政立法权是在宪法中明确规定的，而不是根据立法机关的某项议案临时授予的。如我国宪法第 89 条第一项规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。第二项规定，有权“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”。前一规定属于行政立法权的范围，后一规定则与国会立法权的范围有关。严格他说，宪法中的权力规定是一种分权形式，职权立法指的是国家行政机关在限定的管辖范围内行使宪法规定给自己的行政立法权，而授权立法指的是国家行政机关行使国家立法机关授予或委托它的立法权，按照宪法规定，这部分立法权本属于立法机关的职权范围。国家行政机关制定的行政法规大部分是通过职权立法的活动完成的。职权立法同样有较严格的规定和限制，不能与宪法或有关法律的基本规定相抵触。

（四）政策法规化的基本形式。政府制定的政策性规定可按其、发布的权限分为三种基本形式：1.中央政府法规。指国家最高行政机关制定和发布的有关国家行政管理的规范性文件。在我国，专指国务院制定和发布的规范性文件，即狭义的行政法规，其发布有时采用某种命令的形式，如国务院令，亦可称为政令性法规。中央政府法规的法律效力仅次于由国家立法机关通过的宪法和法律，可作为提起行政诉讼法律依据和法院审判行政案件的准绳和适用规范。2.主管部门规章。指国家最高行政机关所属部门或规制机构制定和发布的规范性文件，亦可称为部令性规章。此类规章不具有中央政府法规的法律效力，不能成为提起行政诉讼或法院判决行政案件的法律依据。但有一定的参照作用。主管部门规章均在本专业范围或职能范围内有效，其他部门需遵守和执行，有时需报中央政府批转或请中央政府发出通知，有时则直接以中央政府名义发布，以提高效力等级。在我国，只有国务院各部委享有制定此种规章的权限，国务院除部委以外的其他工作部门（如直属机构）享有不完全的规章制定权，其制定的规章必须报国务院批准、公布。3.地方政

府规章。指地方国家行政机关制定和发布的规范性文件。在我国，省、自治区、直辖市一级的人民政府制定和发布的规章要服从于中央政府法规、主管部门规章和省、市、自治区立法机关制定的地方性法规，在本区域内有效，其法律效力与中央政府部门规章类似。省、自治区人民政府所在地的市政府和国务院批准的较大的市政府也有权制定地方政府规章，但要服从于省、自治区政府所制定的规章。除此之外，其他各级地方政府及地方政府部门无权制定地方政府规章，它们只有规定行政措施，发布决定和命令的权限，其规定的区域效力和法律效力随其管辖权限逐级降低。基层政府制定的规定则不具有法律效力。

政府的政策性规定除上述三种基本形式外，还可按其他方法进行分类。如按行政法规与宪法、法律的关系可分为：1.执行性行政法规，政府为具体实施某种法律制定的行政法规；2.补充性行政法规，政府在具体实施某种法律时对其未明确或未涉及的方面所作的补充规定；3.自主性行政法规，政府在自己的权限范围内自行制定的行政法规。按照作用划分，可划分为组织性行政法规、行为性行政法规和监督性行政法规三种类型。按照政府职能或公共政策的类型划分，政府制定的行政法规可以有多种多样的类型，在此不再一一赘述，它们表明了政府职能。公共政策与行政法规之间的紧密的内在联系。

在我国，行政法规的名称多种多样，常见的有条例、规定、决议、决定、通知、办法、章程、规则、细则、方案、指示、通告、布告、批复、意见、措施等等，有人统计说约有 60—70 种。为了规范化和标准化起见，1978 年 4 月国务院颁发的《行政法规制定程序暂行条例》中规定，只有国务院才能制定行政法规，其他行政机关制定的规章不能称为“行政法规”；1982 年的宪法再次明确了这一条。同时，《行政法规制定程序暂行条例》中规定，只有国务院的行政法规才能用“条例”名称，国务院各部委以及地方各级政府制定的规章，一律不能使用这一名称。该条例还规定，国务院行政法规所采取的具体形式是条例、规定和办法，其重要性、全面性、系统性有一定的区别，涉及某一行政领域的较全面的法规称“条例”，如《国家公务员暂行条例》

（1993 年 8 月）；涉及某一行政工作的较具体问题的法规称“规定”；操作性的法规称办法或细则，如《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》（1988 年 9 月 13 日，国务院令第 13 号）和《国家行政机关工作人员

贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》（1989 年 9 月 8 日监察部发布）、《国家公务员考核暂行规定》（1994 年 3 月人事部发布）等等。

（五）政策法规化的基本程序。国务院批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》对制定行政法规提出了四条原则，1.坚持四项基本原则，为改革、开放、搞活和社会主义现代化建设服务；2.符合宪法和法律、符合党和国家的路线、方针、政策；3.从实际出发，实事求是；4.贯彻民主集中制，充分发扬民主。政策法规化的基本程序应严格遵守这些原则，在我国，其具体程序可分为下列六个步骤：

编制立法规划。为了适应社会发展的需要，更好地履行政府职能，减少可能出现的矛盾、冲突和重复，行政立法必须制定具体规划，有计划地进行。在我国，行政立法规划分为五年规划和年度计划，其主要根据分别是国民经济和社会发展的五年计划所规定的各项基本任务和年度计划所规定的各项具体任务。各级政府的编制立法规划工作在其所辖权限内按规定程序进

行。国务院行政法规五年规划和年度计划通常由国务院各主管部门分别在其所辖范围内提出立法建议，由国务院法制局综合考虑、拟定草案后报国务院审定；国务院各部委的规章制定规划由相应部委的法制机构（条法局、司、处）编制并报相应部委首长审定；地方政府的规章制定规划通常和地方立法机关的地方性法规规划统一考虑，由地方政府法制机构（法制局、办、处）和地方立法机关法制机构（法制委、办）在协商基础上拟定草案并报地方政府首长审定。

起草。行政立法规划经审定后，即可按计划进行制定具体法规或规章的工作。首先是起草有关法规或规章的草案，根据其重要性或涉及范围可以由主管部门单独进行起草工作，也可以由政府法制机构或主管部门牵头，与有关的若干部门组成起草小组进行工作。起草工作或起草小组应适当吸收有关业务专家或法律专家参加。

3，征求意见。法规或规章草案起草出来后，应在影响所及的范围和地区内广泛征求意见，其形式可以有提交书面材料、通过新闻传播媒介公布、公开讨论、意见听取会、建立一定的听证制度和咨询制度等等。与有关部门协商也是征求意见的形式之一。《行政法规制定程序暂行条例》第 9 条规定： “起草行政法规，应当征求有关部门的意见。对于涉及其他主管部门的业务或者与其他部门关系密切的规定，应当与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案时专门提出并说明情况和理由。”

4.审查。法规或规章草案征求意见后，即由起草部门负责人审阅并签署意见后报送有关法制机构审查，如国务院各部门起草的法规草案，按规定需报送国务院法制局审查。起草部门报送法规或规章草案时，需同时报送下列材料：（1）草案说明和有关材料；（2）需同时制定的实施细则；（3）其他需要说明的情况和问题。对法规或规章草案进行审查的主要内容是：（1）制定的必要性和可行性：（2）具体内容和条款是否符合宪法、法律及党和国家的路线、方针、政策；（3）是否符合立法程序；（4）是否符合所规定的权限范围；（5）草案的结构、文字、名称、逻辑体系等是否符合规范化要求；

（6）是否符合上报手续和要求。法制机构在认真审查的基础上，提出是否将该法规或规章提交讨论的审查报告并按规定程序上报。5.通过。属于行政立法权范围年的法规或规章，在法制机构审查后，要经过有相应权限的行政立法机关的正式会议讨论才能通过。如国务院的行政法规通常由国务院常务会议或全体会议审议通过；部门规章由部务会议或委务会议审议通过；地方政府规章由政府常务会议或办公会议审议通过。法规或规章经一定会议通过后，需由制定机关的首脑签署并按规定程序报请上级机关审批或备案。

6.公布。公布是制定新法规或规章的最后一个程序，只有经过正式公布，才能确保其贯彻和执行。公布的方式一般是由主管的行政首长签署发布令。在政府公报上或通过新闻媒介发布。我国国务院通过的行政法规，由国务院总理签署国务院令，在《国务院公报》及重要报纸上全文刊载。