二、国际投资合作法律保护

国际投资是国际经济合作最主要的形式，研究国际投资合作的法律保护问题，对了解其他国际经济合作形式主体权利的保护有着一定的参考意义。国际投资活动的法律保护包括国家投资立法和投资保护协定对投资主体

权利长期稳定的保护措施，也包括力吸引外国资金，范围和程序可因时因地而有所不同的鼓励优惠规定。其特点是：保护的核心内容是投资者权益的保护和风险的分担；投资者的权益主要通过合同或协议实现；主要受东道国涉外法的支配。

（一）涉外投资法对投资者权益的保护

在国际投资活动中，一个国家往往既是资本输出国，又是资本输入国，因此涉外投资法必须照顾投资者和接受投资者双方的利益。既要有对投资者利益的保护条款，同时又要求外国投资者必须符合所在国经济发展的目标，其经营活动必须遵守所在国的法律。由于经济发展的不平衡，在现代经济生活中，发达国家资本输出的机会多，往往称之为资本输出国；发展中国家接受资本输入的情况较普遍，往往被称为资本输入国。尽管资本输出和输入国都对投资活动予以保护，但立法的侧重点有所不同。资本输入国立法是在维护国家主权和经济利益的基础上，为吸引外国资金，注重对投资者利益保护的优惠条款，而资本输出国的法律则注意对其私人向外国的投资提供担保，予以鼓励。

资本输入国法律对投资者权益的保护

明确规定外资企业，合资经营企业和合作经营企业成立的条件和法律地位，宣告受本国法律保护。

外资企业是直接投资的单一资本方式。它是外国主体依照东道国法律在东道国设立、从事经营的，全部资本为外国投资者所有的经济实体。合资经营企业和合作经营企业是直接投资的联合资本方式。它们都是不同国家或地区的当事人依照东道国法律在东道国成立的企业。前者为共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业，按股权承担风险和分亨利润。而后者，其投资条件、风险责任、经营方式和收益分配则依合同规定。它们的成立必须符合东道国外国投资法有关投资范围、投资比例、审批程序、投资期限和企业的组织形式等规定。投资者在选择投资项目所在国时，要了解选择国的外国投资法的内容及其差异。

在投资范围上，发达国家与发展中国家对国防、军事和其他关键行业均有禁止或限制外国投资的规定，但对其他行业的投资，发达国家并无限制；而发展中国家则在立法上鼓励外商对新兴工业、创汇行业以及本国发展薄弱亟需发展的行业投资。

在出资比例上，发展中国家为防止外国资本对联合型企业的控制，一般规定外资在合资企业中的比例不得超过 49％，特定行业不得超过 30％或 40

％；有的国家为更多地有效地吸引外资，对外资只有下限而无上限的规定，如我国规定外资一般不低于 25％。而发达国家除电报、卫星通讯、银行、保险等行业对外商投资比例有所限制外，其他行业没有比例限制。

在对投资的审查批准上，较多的发达国家采取准则登记主义，只要符合法律规定的条件，向主管登记部门申请注册登记即可；而发展中国家一般实行严格的审批制度，除设专门机构负责审批以外，还有其他机构参与审批，目的是使投资的项目更能符合本国经济发展。我国对“三资”企业采取审批登记制，规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，领取营业执照，开始营业”。

关于投资期限，一般需考虑项目的资金利润率，投资回收年限，技术更新周期等因素。发达国家与发展中国家一般既有最高年限的硬性规定，20 年或 30 年不等，也有灵活的弹性规定，期限可以延长；也有的国家期限完全由

合同规定。我国一般项目的合营期限为 10 年至 30 年，特殊项目可延长至 50

年，经国务院特别批准的项目可在 50 年以上。

关于投资企业的组织形式及法律性质，各国立法对此规定不尽相同。多数国家对企业的组织形式无硬性规定，可以采用公司法中规定的各种组织形式，如合伙，无限责任公司，有限责任公司，股份有限公司，两合公司等；但也有的国家规定只能是某种组织形式，如我国法律规定，合资经营企业只能力有限责任公司。关于国际合资、合作企业和外资企业的法律性质，可以为法人式企业，也可以为非法人式企业，对台营企业一般国家认为构成法人企业，而英美法则认为合营企业为合伙企业。

在东道国投资办企业，除要符合企业所在国的外国投资法的规定之外，还要遵守该国公司法、税法和劳动法等法律的规定，只有符合这些法律的有关规定，投资者的权利和利益才能受到东道国包括宪法在内的有关法律的全面保护。我国宪法规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。印度投资法规定，“法律保证外国投资者不受歧视”。南斯拉夫投资法规定，“外国人投入本国联合劳动组织资金的权利受本法保护。除本法以外，其他法律或法令无权干预已为完全生效的合同所确认的外国人权利。”

允许外国投资者的货币、利润及其他收益，按一定比例汇回本国。(3)多数国家原则上不对外国投资实行国有化或征收，但为社会利益，可

以实行国有化或征收，应给予补偿。

如何补偿，发达国家与发展中国家意见不一。英美等发达国家坚持外国企业国有化时，东道国给予的补偿必须“充分、有效、及时”。按照他们的解释，“充分”即要求全部赔偿，包括被征收企业的“发达营业值”，即该企业将来一段时期内可能获得的利润；“有效”，即赔偿的形式对接受补偿的一方能直接利用的货币形式；“及时”即对受偿方有利的支付时间，即在

征用之前支付或在征用之后很短时间内支付，延期支付应按商业利率计算利息。而发展中国家则主张补偿应“合理”、“适当”，其实质是指东道国赔偿的数额不能等于或高于外国企业资产总额，而只能根据国家经济财政状况给予部分补偿。合理适当补偿的原则，已载于联合国大会《关于自然资源之永久主权宣言》、《关于建立新的国际经济秩序宣言》和《行动纲领》等国际文件里，也广见于发展中国家的涉外投资法的保证条款。如菲律宾投资法规定：政府不得没收外国资产，也不能征用外国资产，若因特殊情况必须征用时，应给予合理补偿，赔偿费可全部汇出。印度法律规定：印度一般不会采取国有化政策。如有特殊情况，非采取国有化措施不可时，将给予合适的补偿。作为发达国家的葡萄牙《外国投资法典》，规定了与发展中国家的同样条款，该法典第 22 条规定，保证外国直接投资的安全，只有因国家利益才能予以征用或收归国有，但给予适当的补偿，并准予将补偿金汇出国外。但也并非所有的发展中国家规定的都是“适当”的赔偿。有时国家为了吸引外资，使外国投资者容易接受，在条款上放宽了条件。例如印尼的投资法第 21、22 条规定：除非国家利益确实需要，并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。若必须采取以上措施时，政府有义务进行赔偿。赔偿金额、种类和方法，按国际法原则，在当事者之间协调解决。南斯拉夫投资法的保证条款亦比较灵活，规定如果主管机关根据国家利益征用外国投入的资金所购买的部分或全部不动产，应对外国投资者承担责任。既不排除国家对外国投资的征用，又表明征用将给以补偿，补偿的数额与向本国联合劳动组织进行的数量相同。

发达国家投资保险制度

发达国家实行海外投资保险制度，其目的是保护向外投资者的合法利益，鼓励资本输出。其方式是通过国内立法设立专门的投资保险机构，对私人资本向海外的直接投资提供投资保险。当投资保险公司向投保人支付赔偿金以后，有权取代投保人的法律地位，转而向东道国政府实行“代位索赔”。投资保险的范围只限于私人的海外直接投资，不包括间接投资；只限于特别政治风险，不包括商业性风险。

现在实行投资保险制度的有美国、日本、德国、法国、丹麦、澳大利亚、荷兰，加拿大、瑞士、比利时、英国等发达资本主义国家，有的实行单边投资保险制度，有的则是双边投资保险制度，后者较之前者更有利于对投资者利益的保护，因为通过资本输出国与资本输入国的双边投资保险协定，就使国内的投资保险合同与国际投资保险协定连接在一起，并使之带有国际公法上条约关系的约束力。

（二）双边保护协定1．双边投资保护协定

双边投资保护协定是两国政府间签订的对投资者权益相互保证的协议，签订双边投资保护协定，不仅能在待遇标准等问题上保护投资者的利益，而且能在投资者遭受到非商业风险时迅速摆脱作为一个经济组织同国家交涉的不利地位。因此，从 60 年代中期以来，订立双边投资保护协定已成为国与国之间普遍实行的法律行为。

双边投资协定可分两种类型：即美国型和德国型。美国型的特点重在政治风险的保证，特别是着重关于求偿代位权及处理投资争议程序的规定。德国型的特点是除关于处理投资争议，求偿代位权等有关程序规定外，大多是

以政治风险保证为主、明确具体的实体性规定。它较之前者更有利于调整投资环境，保证投资安全，因而现己为多数国家所采用。

双边投资保护协定的内容主要有关于投资、投资者含义的规定，关于待遇标准的规定，关于国有化的规定，关于外汇限制的规定，关于代位权的规定，关于投资争议解决的规定等等。

关于待遇标准的规定，协定一般奉行不歧视待遇原则；或规定外国投资者在东道国享有同当地投资者平等竞争的国民待遇，或规定外国投资者同其他外国投资者平等竞争的最惠国待遇。有的国家间的双边协定同时适用两种待遇。我国对外国投资的基本立场是坚持平等互利的原则，按照我国的政策和法律，以及我国承认的国际法原则和已承担的国际义务，给予外国投资者及其活动以公平合理的待遇。考虑到经济制度的差别，外国投资者想在一切方面同中国投资者享有同样待遇是困难的，且在税收方面对外国投资者的待遇甚至优于中国投资者，故我国签订的双边投资保护协定，包括与美国签订的协定在内，没有关于国民待遇的规定，一般只规定有缔约一方应给予缔约另一方投资者在其领土内的投资和与投资有关的活动公正和公平的待遇。

国有化与征收是国家行使主权的行为。在双边协定中并无分歧，只有补偿标准的争论。我国参加的双边协定避开了对补偿是充分、及时、有效，还是合理或适当补偿两个原则的对立，只对补偿价值和支付要求作出具体规定：补偿的标准是相当于采取征收、国有化、剥夺措施或其他类似措施前一刻的或者即将采取的措施开始发生使用前一刻的投资价值，也就是使投资者恢复至未被征收或国有化相同的地位。补偿应以可自由兑换货币支付，并应在缔约国之间自由转移，不无故迟延支付，迟延支付补偿可以计算合理的利益。

在投资及其收益的汇出方面，一些国家坚持东道国应保证投资者可以汇出其投资和收益。只有在东道国国际收支发生严重不平衡时，方可根据国际货币基金协定的规定施加短期限制。由于我国实行严格的外汇管制，我们在签订双边协定时只能同意依照各自的国内法律规定汇出投资和收益，在中国方面是指从我国投资者所投资的企业外汇存款帐户中汇出。鉴于过严的外汇限制对吸引外资和技术不利，因此，经国家批准在实践中作了一些变通。即在上述外汇存款帐户不足的情况下，凡属于合资企业和外资企业投资期满清算的财产，技术转让费，经中国银行担保的有关投资的贷款，经中国政府专项批准，以内销为主并准以人民币利润所兑换的外汇，中国政府允许汇出。代位求偿权的规定是双边协定的重要内容，它是指缔约一方投资者的投

资按本国法律的规定就政治风险进行了保险或担保，保险人或担保人就须向投资者支付偿金并取得原投资者的权利和义务，由保险人或担保人负责向另一方政府请求补偿的权利。担保入或保证人是缔约国政府或政府下设的海外投资保证机构。代位权的范围，协定一般规定代位取得的权利不应超出该投资者原有的权利，代位也不得损及缔约另一方对投资者原有的一切权利。缔约另一方可针对代位的权利或请求权向缔约一方提出反求偿。

2．双边税收协定

避免双重税收是对投资者利益进行保护的有效措施，因而为各国政府所重视。避免双重税收的方法有两种：一是实行税收抵免制，二是实行税收饶让制。税收抵免是指对国外如果在收入来源国已经缴纳所得税款的，允许在支付给本国政府的应税所得额中加以抵免，抵免的范围是所得税，且须是双

重征收并在收入来源国已支付的才能抵免，这种抵免是相互给予的。所得税的抵兔实行限额抵免原则，即对国外所纳税款的抵免额，不能超过按本国税法规定的税率所应缴纳的税款额。由于税收抵免涉及国家之间的税收关系，因此在实施方面，除各国政府在自己的税法中明确规定税收抵免原则和政策及其具体规定之外，一般都要通过收入来源国与居住国之间缔结关于避免双重征税的双边协定或多边协定。实行税收抵免，避免了双重征税，有利于扫除国际投资和经济贸易的障碍，解除外商、国际投资者向外投资、资本输出怕承担双重纳税的顾虑，从而有利于各国的经济合作；防止国际逃税，有利于维护各国的税收管辖权和财政经济利益，使税收这个经济杠杆在国际经济方面更好地成为参与权益分配的工具。正因为如此，所以现在世界上实行税收抵免的国家越来越多，我国也是实行抵免法的国家。除在国内立法上有明确规定外，我国与 50 多个国家签订了关于对所得避免双重怔税和防止漏税的协定。在这些协定中规定：中国企业在对方营业所得应按对方国家税法纳税，在对方国家纳税后的中国企业将利润汇回本国后，应在向中国纳税的税款中予以抵免，抵免额不得超过中国税法规定的税率数额；对方各企业在中国营业所得，应首先由中国征税，对方国企业将所得利润汇回本国后，应获得对方国的税收抵免，其抵免额不得超过对方国税法规定的数额。

税收饶让是一种特殊的税收抵免。它是指居住国（国籍国）政府对跨国纳税人从非居住国（非国籍国）得到减免的那部分税收，视同已经缴纳。实行税收饶让就对非居住国（大都为发展中国家）引进资金和技术的税收优惠政策是一种积极配合，使之具有实际的意义。对税收饶让，发达国家至今有不同的看法。多数国家认为，实行税收饶让可鼓励本国过剩资本和技术输出，增加外汇利润，以增强其国际收支方面的强有地位，因而持积极态度。在发达国家同发展中国家所签订的税收协定中，有 130 多个协定对税收饶让予以赞同。以美国为首的一些国家却侍消极态度，认为对本国居民的国内投资和国外投资在税收上应同等对待，不能厚此薄彼。

我国按照一般国家的作法实行税收饶让制度。在《中外合资经营企业所得税法》第五条、第六条，《中外合资经营企业所得税法施行细则》第三条，

《外国企业所得税法》第四条、第五条都有关于饶让抵免的规定，外国公民所享受的减税、免税和退税可视为已经课税，在我国得到减免。但仅从一国的法律作出这样的规定还是不够的，一般要通过有关国家之间签订协定来加以规定和执行。

国际税收饶让抵免的范围有三个方面：一是付预提税的减免税给予税收饶让抵免；二是对营业利润减免税给予税收饶让抵免；三是对税收协定签订以后，非居住国（非国籍国）政府按照税法规定的税收鼓励措施，所做出的减免税，经缔约国同意也认可给予税收饶让抵免，在有关国家的税收协定中，或者将它的范围只规定在其中的一个、两个方面，或则并含所有这三个方面。我国与日本、英国的税收协定在税收饶让抵免方面就含有这三个方面的内容。

（三）多边投资条约

由于双边条约只对两个缔约国有拘束力，其效力的局限是很显然的。为了使国际投资活动在较大范围内迅速发展，一些国际组织、民间团体和资本输出大国纷纷对签订多边国际投资条约提出建议和草案，但由于法典、多边公约草案均出自于发达资本主义国家，其内容反映了他们的利益，而对东道

国的利益明显保护不够，因此，发展中国家对这些条约不感兴趣。未生效的国际投资法草案有《关于外国投资公平待遇的国际法典》、《相互保护在外国的私人财产权的国际公约》、《保护外国人财产公约草案》、《关于侵害外国人经济利益的国家责任公约草案》等。唯有 1960 年经济合作与发展组织制定的《资本移动自由化法典》得到了其大部分成员国承认。法典规定：成员国承担义务消除对资本移动的限制，对于非居民所有的财产，基于平等的立场予以对待，允许该资产的清算和转移。

在投资保证方面，世界银行提出的《建立多边投资保证机构公约》于 1985

年 10 月 11 日经世界银行理事会汉城会议批准，并决定交会员国政府签字。该公约的目的，是通过多边合作建立一个国际投资保证机构，从事投资保险业务，以促进国际投资活动，特别是促进生产性资金和技术流向发展中国家的活动。保证机构的保证范围是政治性风险，包括货币汇兑转移风险，征用风险，违约风险，战争及内乱风险等等。这些风险只有是因东道国政府单方面责任引起的，才给予赔偿。投资者向保证机构索赔的依据是他们之间订立的合同。

为解决投资者与东道国政府间的争执，有助于国际经济合作的发展，世界银行还曾于 1965 年 3 月 18 日提出了《关于解决各国和其他国家国民间投

资争端公约》，该公约于 1966 年 10 月 4 日生效。其主要内容将在下节中涉及。