四、国际许可贸易

国际许可贸易（许多论著中把它称为“许可证贸易”），是国际技术贸

易中广泛采用的一种方式，也是国际技术合作的最重要的形式之一。

（一）国际许可贸易的基本概念

许可贸易是指：拥有某种权利的一方允许另一方在一定条件下把该项权利使用于商业盈利的目的，并要求对使用该权利支付报酬的交易行为。国际许可贸易的交易对象主要是工业产权（专利权、商标权）、专有技术的使用权以及相关产品的制造权和销售权。国际许可贸易是通过权利的转让来实现技术要素的国际移动的方式，是国际技术合作最主要的形式。

国际许可贸易中，“许可”的概念产生于工业产权的独占实施性，由于工业产权（专利权、商标权）的不可侵犯，要利用工业产权，就必须经过权利人的“授权”，即“许可”。以专利权为例，国家根据专利法，给予专利所有人（专利权人）一定期限的独占性权利，这种独占性权利主要是指禁止他人擅自在专利公布所在国制造、使用或出售其所发明的产品、技艺或工艺。这就是说，虽然专利技术资料公布了，但专利权人有权禁止未经许可者为商业盈利目的使用专利技术资料。未经权利人的许可而擅自利用，或用不正当手段仿造或假冒，在一定条件下将构成侵权行为，因而要负法律责任。按照专利法，专利权人对发明物拥有产权，他本人可以自主地行使这种独占性权利，也可以将这种权利全部或部分地转让给他人，即他可以通过签订协议，把权利出售或租让出去，同时通过权利的转让来获取报酬。这种以工业产权转让为内容的交易，就是许可贸易。

可见，许可贸易是建立在某种“权利”基础上的交易。如果我们把许可贸易的双方分别称为许可方和接受方，那么，在一项许可贸易中，许可方必须拥有某种权利，并且依据法律，他可以把这种权利按照协议授予接受方。没有“权利”，是不可能授予别人“许可”的，因而，没有“权利”，也就没有许可贸易。

由于“许可”在法律上的概念是“授权”的概念，因此，许可贸易实质上是法律上的授权行为而不是买卖行为。在许可贸易中，经许可的发明物（例如专利技术），所有权并不发生转移，只不过发生了使用权的“租让”，在一般情况下，原专利权人仍然可以行使产权，甚至还可以再给其他方授予同样的许可。只在全部转让（即出售）的情况下，工业产权的所有权才可能发生转移，这时，原专利权人才真正失去了工业产权的使用权和转让权。国际许可贸易的这种授权行为的基本特征，使我们不能把其中的交易双方象普通商品交易那样地称为卖方和买方。在国际许可贸易中，出让技术权利的一方称为“许可方”（也可称技术输出方），或筒称为“许方”；被授予技术权利的一方称为“接受方”（也可称技术引进方），或简称为“受方”。

（二）国际许可贸易的类型与特征

国际许可贸易的授权和受权，是通过双方签订许可协定来进行的，这种协定通常被称为“许可证”或“许可证合同”（这是国际许可贸易往往被称为国际许可证贸易的主要原因）。通过许可协定，受方可以得到专利技术或专有技术在商定范围内的使用权和相关产品的制造权及销售权。

按照许可协定规定的技术内容及所受有关国家法律保护的程度来分类，可分为专利许可、商标许可、专有技术许可等，按照许可方授权的大小和受方在使用范围和地域上受到的限制来分类，又可分为独占许可、排他许可、普通许可、从属许可等等，不同类型的许可赋予当事人的权利和义务各有不同，在执行上也各有不同的特点。

专利许可

专利许可是通过双方签订法律协定进行的。专利许可协定规定关于专利和专利技术的许可授权以及在行使这些权利时所应有的限制。

专利是最重要的产权形式之一，专利权人有权禁止未经许可科使用其专利。在专利许可协定中，许可方将自己在某一个国家或某几个国家取得的专利权授于受方，即授予接受方制造、销售专利产品或使用专利技术的权利。制造权、使用权、销售权是彼此独立的，许可方授予接受方哪些权利，完全依据双方签订的专利许可协定的规定。

由于专利的技术资料在批准专利时已经公布于众，因而，在一般情况下，专利许可协定是不规定提供技术资料的，许可方只是将拟转让的专利编号和专利说明书告诉接受方，由接受方自行向批准专利的有关当局索取专利的技术资料。虽然各国专利法都规定，在专利说明书中要详细阐明技术的内容和实质，但是在实际做法上，专利申请人在申请专利时，总要千方百计地将某些技术隐藏起来，使公开的内容尽量简略，使专利的范围尽量扩大。这部分隐藏起来的内容往往是技术的关键，是专利申请人掌握的核心的诀窍或经验。因此，仅凭专利技术资料往往是很难获得完整的实用技术的。此外，专利技术往往是局部的，它或者是产品中的某一重要部分，或者是工艺流程中的某一重要环节，而且其内容和范围已力专利说明书所限定，是不再变化的静态的和固定的技术，因而仅靠专利技术也很难构成一个完整的工艺流程或生产完整的产品。那部分被隐藏起来的技术关键，在专利申请被批准后，变成了没有公开的专有技术。没有这部分技术，又不能有效地解决生产中的实际问题，这就使专利许可协定中不得不常常还要包括一部分专有技术转让的条款，或者再签订一个专有技术转让协定作为专利许可协定的补充。因此，在国际许可贸易中，单纯的专利许可颇为少见。

专利许可协定中的接受方可能需要专利中的某些权利，例如向某些许可方已享有专利权的国家出口专利产品的权利，或者，接受方可能希望通过签订专利许可协定使许可方承担在专利发生争议时保护接受方的义务。那么，接受方在专利许可协定中最好列上下列条件：

要求许可方明确说明他在协定包括的国上有已登记的专利而且他对协定的内容要负责任；
要求许可方列出已经公布的专利、登记日期和有效期；
特别列出许可方在接受已谈妥有出口权利的国家所公布的全部专利；
要求许可方明确说明授予接受方根据专利可行使的权利，并明确列出许可的权利（即制造、使用或销售权）；
要求许可方承担义务，以保证所有得到许可的专利在其整个有效期间得以实施；
要求许可方同意授予在专利有效期间使用专利的权利，即使许可协定期满仍有权使用；
要求许可方确认，许可的专利不得侵犯第三方的权利，如果发生侵权，则部分或全部免除接受方承担由这种侵犯所引起的经济和其他方面损失的责任。
要求许可方承担责任，禁止在接受方所在国或许可出口国侵犯专利的侵权行为；
要求许可方同意授予改进的专利权而不增加专利使用费。

总的来说，一项专利许可协定中的接受方，特别是发展中国家的接受方，其最重要的意旨并不在于获得专利权，最需要的是得到技术、技术协助和市场，得到竞争的优势，即使在单纯的专利许可协定中，接受方往往也必须为此而努力。

专有技术许可
“专有技术”，即国际技术合作中经常提及的“Knowhow”（诺浩），长

久以来，Knowhow 没有统一的中文说法，“技术秘密”、“技术诀窍”、“专门技术知识”、“诺浩”，“专有技术”都是它的同义词。1980 年 12 月 14 日我国财政部公布的《中外合资经营企业所得税法》第二条采用了“专有技术”这一术语，其后，我国的《外国企业所得税法》和《技术引进合同管理条例》的法律条文也相继采用了“专有技术”这一木语。国际上对于“专有技术”的概念，长期以来也没有统一。1969 年国际联盟在布达佩斯召开保护工业产权国际会议，匈牙利代表团就“专有技术”的定义提出了一个提案，认为：“专有技术是指享有一定价值的、可以利用的、为有限范围的专家知道的，未在任何地方公开过其完整形态和不作为工业产权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法，或者上述对象的组合”。会议经过讨论通过了这一提案。可以认为这个定义是迄今为止对“专有技术”所下的比较完整的和比较全面的定义。

从这个定义可以看出专有技术的如下特点： (1)专有技术是实用的，具有经济性。

国际商会认为，专有技术必须是能够完成工业实施的使命和为商业提供经济利益的技术手段、技术知识和实际经验。一项工业上的专有技术不仅要实用，而且应有经济价值，即实施该项技术后就能生产出产品，并且能创造经济效益。

专有技术的许可贸易是在承认经济性的基础上达成的，所转让的专有技术通常已在世界上的某个地方应用过，这种应用可以证明它能满足接受方的技术要求。

专有技术是不公开的，具有保密性。

凡是已经公开的，为公众所知道的技术都不是专有技术；专有技术是秘密的，它未曾在任何地方公开过其完整的形态，只为有限范围的专家所知。这种秘密，是专有技术拥有者能够占有某种优势（如技术优势或市场优势）的关键。

专有技术转让中的许可方认为，其专有技术的价值很大一部分在于所保守的秘密中，由于保密，他可以获得商业竞争力——产品优质，投资减少，实际成本降低等等。正是依靠严格的保密，才保持了专有技术的商业价值。接受方既然要得到这种资料，许可方就要求对他所要传授的资料在一定时期内或在这种资料公开以前保守秘密。这样，保密条款就成了专有技术许可协定中必不可少的一项基本条款。

专有技术的保密性，使接受方在技术转让中难干事先了解技术的内容，也无从审核即将取得的技术，这就给专有技术的转让增加了困难。

专有技术是发展变化的，具有历史性。

任何专有技术都有一个研究、发展和形成的过程，即长时间的经验积累过程；专有技术不会停留在原有的水平上，它可能继续发展，更臻完善；也

可能老化、陈旧、走向衰亡。不同阶段的专有技术，其经济价值也不一样，专有技术许可的接受方，首先要弄清楚专有技术的历史和现状，才能确定该项技术是否值得引进。

专有技术以各种形式存在，具有多样性。

专有技术包括技术知识、经验、数据，方法及其组合，涉及生产、管理、经营各个方面；它可能以图纸资料的形式存在，也可能保持在持有人的头脑中；它还可能是专利技术中的核心机密。专有技术的历史性和多样性特点，造成了鉴别专有技术的质量水平和经济价值的困难，因此，专有技术许可中的技术质量往往不一定可靠。

专有技术不是工业产权，目前还没有专门的法律保护。但是专有技术是一种无形的财产，技术的持有人享有这种财产的所有权。专有技术的这个特性提供了专有技术许可的基础。在国际技术合作中，专有技术的转让可以理解为接受方通过商业的方式合法地取得该项技术去获取利益，这种理解就包含了一种“许可”的含义——允许租用专有技术的使用权。只是，专有技术的所有人不能象专利权人那样凭借法律去阻止第三方发展和利用专有技术的主要内容。举例来说，如果两个公司各自独立地发展出同一种专有技术，那么，在法律上双方都不能阻止对方使用这种技术，换言之，首先发展出专有技术的公司不能象专利制度所规定的那样，凭借法律手段获得该项专有技术的独占权。

各国的法律对于专利在范围、期限和权利方面均有严格的定义，然而对专有技术却没有类似的明确定义。一般地说，专有技术的性质内容和特征只有在专有技术许可协定中加以规定或确定。

除了对专有技术的范围和技术资料给予说明之外，专有技术许可协定还应规定许可方将提供的技术指导、人员培训和技术保证等内容，以便确保接受方最终能够掌握该项技术。

当前，在国际范围内，专利技术是有限的，一般只占技术总量的 2—5％，而专有技术却是大量的，并且随着科学技术的发展而不断涌现。专有技术在国际许可贸易中占据极其重要的地位，特别是属于制造方法和加工工艺方面的专有技术，在国际技术贸易市场上一直保持着很强的竞争力。

独占许可

独占许可是指许可方给予接受方在协定规定的地区内使用某项技术，制造、销售相关产品的独占权。“规定的地区”可以是一个国家或几个国家，也可以是一个特定的区域。独占许可协定一经签订，在协定有效期内，许可方不得再在该地区使用该项技术，制造和销售相关产品，也不得在合同规定的地区内给予第三者同一技术的许可。在独占许可条件下，接受方不仅有权在规定的地区内使用该项技术、制造和销售相关产品，而且还有权在这一地区转让该技术的从属许可，有权对侵权行为起诉。

独占性许可协定转让的技术可以是专利技术，也可以是专有技术，当然也可以转让其他权利。独占性的专利许可排除了许可方和第三方在协议规定地区的使用、制造、销售权；但独占性的专有技术许可却无法排除第三方正当研究、发展、使用类似的技术。

独占性许可协定实质上是许可方和接受方双方划分该项技术在国际市场上的势力范围的协议。许可方授予接受方独占性许可时，所索要的使用费比普通许可高得多。国际许可贸易研究学会公布的结果是：独占性许可的使用

费一般比普遍许可高 66—100％；日本许可贸易研究分会对独占许可协定和普通许可协定的提成率进行专门研究的结果也显示：独占许可协定的提成率规定一般比普通许可高 20—50％。

排他许可

排他性许可的授权范围比独占性许可小。许可方授予接受方在协定规定的地区内使用某项技术，制造、销售相关产品的权利，但不排除许可方自己在这一地区的使用、制造、销售权，在排他许可的条件下，许可方只是不得再给予地区内的第三方予同样技术的任何许可。

普通许可

普通许可的授权，是非独占性的，对许可方没有限制。即许可方给予接受方在规定的地区内使用某项技术，制造、销售相关产品的权利，同时，许可方不仅仍然可以在该地区继续使用该项技术，制造和销售相关产品，而且还可以将同样的权利授予该地区内的任何第三方。如前所述，这种许可的特许权使用费要比独占性许可的使用费低得多。

从属许可

从属许可是指接受方将其从许可方得到的权利再授予第三方。有人把这种许可称为分许可，也有的称之为转让许可。从属许可一般都是普通性许可而不是独占性许可。进行这种许可授权的大部分是跨国公司或垄断集团的子公司或其驻海外的机构。这些跨国公司或垄断集团由于某种原因不能直接与某个第三方进行许可交易，就只好先将技术出让给其子公司或海外机构，然后再由这些子公司或海外机构与第三方签订这种从属许可协定，从而达到向第三方转让的目的。

许可贸易与普通的商品贸易相比较，具有以下几个显著的特征： (1)地域性

“许可授权”有严格的地域范围，即只能在规定的地域内才可行使授予的权利，这是许可贸易最显著的特征之一，在许可贸易协定中，通常都规定有地域性条款。许可协定的地域性是由法律上的要求、当事双方的权益等因素决定的，对支付报酬的多少影响很大。

专利许可的地域性与专利法的地域性有关。在专利许可中，接受方所受的地域限制仅在于许可方已获专利权的国家，对于许可方未获专利权的国家和地区，以及不实行专利制度的国家和地区，接受方向其出售专利产品，并不受限制。

专有技术许可没有地域性的特点。尽管有的专有技术许可协定也规定了对接受方的销售地区的限制，但英国法认为，旨在限制接受方按一定国家区域销售应用专有技术生产的商品的条款，不应具备合法性；美国法也认为，不应对专有技术许可规定任何地域性限制。

(2)时间性

国际许可贸易的对象是技术，而技术经过一定时间总会陈旧过时，或者被吸收到一整套的技艺中去，成为从争相提供技术服务的广大专业人员当中唾手可得的东西。专利技术更是如此，各国专利法都规定了专利保护的期限，一旦专利期满，其技术资料即属公众所有，从而任何人都可以自由地使用。技术的这个特点决定了国际许可贸易的时间性特征。

任何许可协定，对协定的有效期都有明确的规定。许可协定有效期随着科学技术迅猛发展的趋势而日趋缩短。50 年代，国际许可协定的有效期一般

为 10 年至 15 年，最长的为 20 年。目前，国际许可协定的有效期多数为 5

至 7 年，最长的不超过 10 年。产品更新换代较快的行业，如电子工业、计算

机、家用电器等方面的技术交易，有效期则更短，一般为 3 至 5 年。(3)法律性

许可贸易既然是法律上的授权行为，那么，许可的“权”就必须具有法律上的合法地位，许可方应当承担责任，禁止在接受方所在国或出口国发生的侵权事件；许可方应当保护他所作出的许可授权不侵犯第三方的专利权；对于专利许可来说，许可方应承担责任（如缴纳维持费），以便使专利权在整个协定期间得以实施，等等。许可方承担的这些法律义务关系到许可贸易是否能够得以继续进行，这是许可贸易有别于普通商品贸易的法律特征的一个方面，另一方面，许可贸易之所以作为技术贸易，除了受合同法的一般原则的制约外，还受工业产权法、知识产权法以及技术转让法规等多方面的法律制约。通常，许可贸易协议也不是许可方和接受方双方签字就能立刻生效，它常常必须经过国家有关管理机构的审查，并获得批准。

（三）国际许可贸易的报酬问题

在国际许可贸易中，对许可方的报酬问题，无论是接受方企业或接受方国家的管理机构，还是许可方本身，都给予特别的注意，而且不论技术贸易的内容如何，也不论技术贸易以何种方式进行，报酬的问题都是共有的、必然涉及的。因而许可贸易的报酬问题在技术贸易中具有普遍意义。

在任何形式的许可贸易中，许可方和接受方及管理机构首先都要考虑技术费用，或许可证费用。但在面对某种技术报酬问题时，他们在观点上和接受条件上却很不一致。例如，对许可方而言，他考虑的不是其技术本身的价值，而是考虑接受方因为使用其技术而可能获得的利益并寻求接受方准备支付多少的答案；对接受方而言，他可以把技术使用费看成和其他费用（例如贷款利息）一样并无二致的东西，只要认为潜在的成本与收益的比较对他有利，井能使他获得比其他投资更大的利润，他就会同意支付；管理机构则不然，它也许不仅关心许可方和接受方在许可交易中的商业收入分成，而且关心外汇流出量的多少，关心技术流入量及其应用所可能产生的社会效益等方面的波及效果。

正因为如此，人们很难寻找出一种通用的能使各方任何时候都感到满意的模式来简单地处理报酬问题。尽管如此，在技术贸易的不断实践中摸索和探究处理报酬问题的准则仍然是必要的和可能的。

1．技术报酬的支付方式

技术报酬的支付一般采用总付和提成两种不同的形式。前者接受方一次或分期忖清一笔预先算好的金额，其付款义务是在短期内完成的，后者以技术使用所产生的经济效果为函数，按照事先商定的办法进行事后计算，接受方根据计算结果按期偿付，其付款义务是延续较长时间的。

在一些许可贸易协定中可能同时包括上述两种支付形式，有的许可贸易协定也可能仅仅包含总付的形式。但是，由于总付方式的报酬金额一般是事先以许可协定期间的估计销售额作为计算根据，即报酬是在技术的使用效果未经证实的情况下给付的，许可方和接受方在这种方式下都存在总付的款项与技术使用的实际效果不相符合或不相称而蒙受损失的风险，加上总付方式的使用往往受到有些国家关于技术转让法律的某些条件的限制，因此，总付方式在许可贸易中并不常用，大多数的许可贸易以提成费作为报酬的主要形

式。

另一方面，接受总付方式与接受提成费报酬对许可方而言，都应承担同样的义务，这就使许可方在谋求总付报酬金额的出发点和考虑的焦点与谋求提成费在概念上相一致，其期望的结果在计算上也接近相等。

为了确定按期偿忖的金额与技术使用的经济效果之间的函数关系，提成费的支付可以与许可贸易标的技术制造的产品的产量，或者与以该项技术制造的产品的销售价格（在商标许可的情况下与贴上该商标出售的产品的销售价格），或者与接受方因为使用该技术而获得的利润相联系。

与产量相关联的提成费计算办法按照所制造的每件产品或每单位重量或每单位体积或其他的相称单位计算固定的金额，它不是用产品销售的实际价格而是用事先商定的单位产品的固定金额来表示提成费。

与销售相关联的提成费计算办法以包含许可标的技术的产品的销售额或按产品销售价格的一定百分比来确定提成费金额。

与利润相关联的提成费计算办法则把报酬和接受方企业的实际盈利联系在一起，在接受方企业未能从使用技术中获得利润的时候，就不存在支付报酬的义务。