第三节 《大元通制》的主要特征

从内容方面看，《大元通制》具有如下的主要特征：一、《大元通制》承袭了唐以来中国封建法典的基本精神。这个基本精神集中体现在《唐律·名例》中的五刑、十恶和八议。这些内容，《大元通制》几乎全部采用了，有如《经世大典·宪典总序》所说：“名例者，古律旧文也，五刑五服十恶八议咸在焉。政有沿革，法有变更，是数者之目，弗可改也。”②

五刑是指笞、杖、徒、流、死，唐、宋、金均用之，《大元通制》也全部予以保留。关于笞、杖，元时稍加宽宥，一般减打三下，据说元世祖忽必烈明示为“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”。关于流刑，《唐律》有三：二千里，二千五百里，三千里。元初曾以杖代流，不久恢复流刑。《元史·刑法志》列为：辽阳、湖广、岭北。《经世大典·宪典总序》说：“流则南之迁者之北，北之迁者之南，大率如是。”① 总之是远迁。关于死刑，

《唐律》分绞、斩两种，五代时曾有凌迟，《宋刑统》又去掉凌迟。《大元通制》的规定如何？《元史·刑法志》列的是斩、凌迟处死。但《经世大典·宪典总序》却说：“至于死刑，有斩无绞。”而《事林广记》至顺刻本中保存的《大元通制（节文）》则写明，“死刑：绞刑、斩刑。”② 《刑统赋疏》通例所引刑法，也写：“死刑二等刑：绞、斩。”《元典章》卷三十九《刑部》卷一《刑制·刑法》的五刑之制表，死刑一栏未填等别，但下文引了《五刑训义》，说明死刑分为绞、斩。记载颇有出入，有待深入探究。

十恶即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱，封建统治者认为这些都是违反封建君主制、等级制和宗法制的不可赦宥的大罪。关于十恶，《元史·刑法志》所载文字，与《唐律》、《宋刑统》完全相同。《事林广记》至顺刻本的《大元通制（节文）》所记，十恶之九“不义”是“谓杀本属路府州县官员及受业师傅，又吏卒杀本属官长，及闻夫丧匿不举哀，释服从吉及改嫁他人者”③。把《唐律》、《宋刑统》上的“府主、刺史、县令”改作“路府州县官员”，以符合元代的实际情况。

八议即议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾，是封建刑律对于封建统治阶级上层分子的维护，列入“八议”的人犯罪量刑可以减免。有关条文，《大元通制》也全部承袭了。

除了五刑十恶八议，《大元通制》还增加了五服专条，这是《唐律》和

《宋刑统》都没有的。五服即斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五种近疏亲属服丧的规定，它们是中国封建社会宗法关系在礼仪制度上的反映。在制订《大元通制》时，元朝统治者决定用律文在服丧仪礼方面维护封建宗法关系，可

① 《元文类》卷四二。

② 《事林广记》别集卷三，中华书局 1963 年影印本。

③ 《事林广记》别集卷三。

见当时汉族传统的封建宗法思想已在很深的程度上被元朝统治者接受。实质上，中国古代封建宗法社会所提倡的贵贱上下有等，尊卑长幼亲疏有别，与蒙古游牧贵族的思想也是息息相通的。

二、《大元通制》的许多条文是按照元代社会的实际情况重新拟定的。条格自不必说，即使是断例（律），虽然按照《唐律》的十二篇目编纂，但除了上述五刑、十恶、八议以外，具体的条文都是与《唐律》不同的。如果把可以看作是《大元通制·断例》的内容，即《元史·刑法志》中列于与《唐律》相同篇目下的条文与《元典章》中属于“断案通例”的“断例”，同《唐律》条文相比对，就可以看出《大元通制·断例》的基本情况是：甲，一部分条文直接沿袭《唐律》的文字，仅仅稍加变动；乙，一部分条文可以看出与《唐律》的渊源关系，但条文本身是重加修订的；丙，一部分条文可以归纳进《唐律》某篇的某一主题，但在条文上找不出直接的联系；丁，一部分条文无论就主题还是文字来说都是新的。这就是元后期名臣揭傒斯说的，刑部“所掌四法十二律，皆仍其旧，而其条置颇损益焉”①。

三、《大元通制》含有明显的蒙古因素。

所谓蒙古因素，可以分为两类，一类是蒙古法的因素，另一类是蒙古社会的因素。当然，这两类因素本身也是有内在联系的。

先说第一类蒙古法的因素，也就是在《大元通制》中可以直接看到蒙古法——札撒的影响。

在军事方面，主要的是两点：一是军队的编制采用蒙古的十进制，这种制度在札撒中是见诸明文的。二是对军官的考核提出五个要求，即“治军有法，守镇无虞，甲仗完备，差役均平，军无逃窜”②。这五条的主旨大意， 我们也可以从札撒中见到相应的记载。

婚制方面，婚姻采用“各从本俗”的原则，从而具有多因素的混合结构。蒙古婚姻从本俗，所以对汉族的禁令，蒙古可以例外。譬如汉族禁止“有妻更娶妻者”，但由于札撒允许“一夫多妻”，所以“蒙古人不在此限”③ 。反之，汉族从本俗，也就不允许汉族采用蒙古习俗。譬如蒙古实行“父兄弟婚”（子收父妾、弟收兄妻或兄收弟妻），这在元初曾影响到汉族，但后来在法律上予以禁止。至于“递相婚姻者”，以男方习俗为主，但“蒙古人不在此例”，就是说蒙古女子与他族人通婚仍可以用蒙古习俗，在这里多少又表现了蒙古至上主义。

在宗教方面，也可以见到两点明显的蒙古法因素。札撒规定： （1）对

① 揭傒斯《中书省刑部题名记》，见于熊梦祥著，北京图书馆善本组辑《析津志辑佚》，页 27—29，北京古籍出版社 1983 年版。

② 《通制条格》卷七《军防·军官课最》，《元代史料丛刊》黄时鉴校点本，页 112，浙江古籍出版社（1986） 年版。

③ 《通制条格》卷四《户令·嫁娶》，前引黄时鉴校点本页 47。

于各种宗教，不舍此取彼，不尊此抑彼，一视同仁，不分彼此； （2）免征托钵僧、诵古兰经者、法官、医师、学者、献身祈祷与隐遁生活者的租税和差役。而在《大元通制》中，有关的条文也总是把“僧、道、也里可温、答失蛮”并列的。至于租税和差役的免征，有一个变化的过程。从《通制条格》卷二九“僧道”中可以看出，入元以后的规定是：种田出纳地税，做买卖出纳商税，其余差役蠲免。

至于在刑罚方面，蒙古法中的反映刑或同害刑在元代法典中是否存在影响，论者颇有歧见。从现已掌握的史料看，大体上说来，蒙古法及其他法中的反映刑或同害刑因素似乎并没有进入元代法典。当然，也不能一概而论， 某些影响还是存在的。例如《通制条格》收有一条：至元九年八月规定，对皇帝的名字要避讳，“那般胡题着道的人，口里填土者”①。蒙古习俗原是不避讳的，后来受到汉族仪制和法制的影响，便要避讳了；但这里对于违犯避讳的人的刑罚“口里填土”却是蒙古式的。

另一类蒙古社会因素，是指在蒙古族作为统治民族的情况下，元代社会受到的原蒙古社会的影响而出现的与蒙古相关联的新的社会因素。这类蒙古社会因素比较多，在《大元通制》中得到显著表现的有站赤、投下、驱口和民族等级等。

在唐、宋、金的律令中，都只有关于驿马的个别条文，而在《通制条格》中则专门列有“站赤”的篇目。可惜尚存《通制条格》卷帙中这一篇目缺失。现存《永乐大典》卷一九四二五站字下所录《成宪纲要》有关驿站的文字中所载标明“通制”的文书十九条当即录自《通制条格》“站赤”部分。

蒙古的投下制度在至元八年三月的《户口条画》中得到充分的反映，这个《户口条画》全文载入了《通制条格》卷二。从这条画的规定可见，元朝的法典一方面确认投下制度的存在，另一方面又限制和削弱投下主的权益。在至元八年的《户口条画》中，对人户中的驱良也有详细的规定。从这

些规定可以看出，元朝法典承认蒙古贵族、官员和封建主占有驱口的合法性，但基本上把得到法律认可的驱口占有限制在乙未、壬子二年（首先是乙未年）括编户籍时的范围之内，一般不允许乙未、壬子年编籍后的“良”变为“驱”；同时，却承认在一定条件下的驱口放良。良贱不婚的禁令后来也有所松动。

元代社会存在着严格的民族等级。实际上的民族等级区分，在蒙古时期业已存在。不过从现存法律资料看，蒙古、色目、汉人、南人这四个民族等级的划分，直到大德年间（1297-1307）才确定下来。在《大元通制》中， 在官制、军务、刑法等若干重要方面，民族等级的区分都有充分反映。有关内容可参见本编第八、九章，在刑法方面的表现，下文还要述及。

关于《大元通制》在内容方面的主要特征，概要说来就是：它承袭了唐

① 《通制条格》卷八《仪制·臣子避忌》，前引黄时鉴校点本页 125。

以来中国封建法典的基本精神，同时含有明显的蒙古因素；它是按照元代社会的实际情况进行编纂的。如果《大元通制》的这种特征在一定程度上表现了元代法典的二元性，那末它正是元代社会的二元性在上层建筑领域的一个鲜明反映。