古代的律外之律

在古代，“律”初指音韵，至《易·师父》“师出以律”、孔疏“律， 法也”后，方指法律，商鞅改“法”为“律”，则“法”、“律”始通用； 而自萧何《九章律》以“律”名“法典”后，历代才以“律”主要指法典。秦、汉以来，这种“律”，于是被当成“正罪”的主要依据，因此，可视为各代的基本或根本法。

历代均有“量时立制”之举，各朝的帝王不仅删改旧律、增订新律，而且另立许多律文未能载入的补充规定、具体规定或实施细则，使自己的“律” 在相对稳定与适当的修整、变动中不仅求得平衡，而且更周全地“范天下之不一而归于一”。这种不断根据新情况而在“律”（法典）外随时颁布的新规定，也是一种律，对于法典是一种补充，有时甚至比法典的作用更为重要。

历代这种律外之“律”，名目不少。周末秦初有“令”或“教”；汉又新增“比”与“科”；后魏创“格”和“式”；后周有“制”；唐则不仅更有“敕”，而且有由可行之久远的“敕”而编成的“典”；宋已有“例”， 辽、金则有“条例”、“制条”，元有“条格”；而自明朝以《大诰》、《会典》、《问刑条例》附入律后，“律”与“例”更合而为一，以至于几乎整个清朝“律”与“例”再也没有分开。

这些律外之“律”，名称虽然不同，编纂的方式、内容也未必全然一致， 但是，其具有法律效力的性质这一点，却始终是一脉相承的。不宁唯是，而

且，晋朝的“令”、宋朝的“敕”，甚至可以说已非“补充法”，而是纯粹的“教令法”和“基本法”了。《晋书·刑法志》云：“违令有罪则入律”；

《宋史·刑法志》谓：神宗“以律不足以周事情”，决定“凡律所不载者， 一断于敕”；而成于南宋嘉泰二年（公元 1202 年）的《庆元条法事类》更说： “诸敕、令无例者从律，律无例及例不同者从敕令”。可见这些律外之“律” 的重要。

早在战国时代，慎子就认为根据新情况、处理新问题而不断丰富、完善“法”的行为，是“发于人间，合乎人心”（《慎子·逸文》）的：即连近代，英、美法上也有“‘法官’造法”之说。又可见：律外修“律”的现象， 不仅是一切当政者的常例，而且是客观事物不断发展的某种结晶。

清朝的“例”，直接沿袭于明朝，但其渊源至少是汉代的“比”。刑案迭新、律文有限、法官难决，只好“请”于帝王，得旨裁决之后，比附于类似律文正条拟刑，成为法官日后再断类似案件的不可忽视的根据之一。因此， 这种律外之“律”，既是律的不可缺的一部分，又是法律发展的必然趋势、日臻完善的结晶之一。雍正三年（1725 年），“例”只 815 条，乾隆二十六年（1761 年）增至 1456 条，同治年间（1862—1874 年）更增至 1892 条，这一事实本身，也在某种程度上说明了法律发展的情况。因此，康、乾之际的龚炜在《巢林笔谈》（卷五）中说：“例以佐律，读律者不可不明例”；清后期的梁章钜在《浪迹续谈》（卷一）中更说：“服官不能不读律，读律不能不读例。例⋯⋯不可不先讲求也”；清末法律改革的大家沈家本，为修纂有名的《太清现行刑律》的奏疏中，也说：“‘律文’垂一定之制，‘例’ 则因一时权宜量加增损”，虽然“历年增辑，至今几及二千条”，但也并不主张废除，只请求“例文宜简易也”。

诚然，“例”、“令”的日益膨胀，在封建专制时代确也一定程度地表明了法制不健全的弊病，某些例文又与相应的律文参差牴牾，且有的官员也“远称博引以行其私”，甚至他们中的个别人竟说“我今日是例”，但是， 从总的趋势来看，它们实在是补了律之不足，有着不可否认的实际价值，是中国法制发展的特征与标志之一，是古代中国法制史上的骄傲。