（2）差别待遇

在运输、制造品、劳动和银行这四方面，稳定原则是作为对某些足以妨碍自由、平等和公共市场的手段的一种纠正而发展起来的，那些手段一般地可以称为“差别待遇”。

我们在上面曾谈到那些在稀少时代中管理公开市场的法律规定。那是一种自由、平等和公共市场的开始，在那里买户和卖户在市场统治者的保护下集会。可是另有一种卖户，他们不把产品拿到一个中央市场，而不分彼此地为公众服务，只要有顾客上门他们就卖。这些人相当于现代的那种通常只在制造地点按离岸价格售货的制造家，虽然往往也像在“匹茲堡附加”办法中那样，在交货地点交割。

考虑到在那早期时代这一种生产者非常之少，并且因为有技术和专门训练的人也很少，早期的习惯法形成了一种规定，凡是自己立业，不分彼此地对公众出卖服务的人——作为有别于那些只供自用或者专为一个顾主或地主工作的人——就负有三重义务，就是，（1）来者一律供应，（2）只取合理的价格，（3）如果自己没有技术或者不发挥技术，须负责赔偿损失。受这些规则管理的职业包括医生、成衣匠、铁匠、木匠、食品店、面包店、磨坊、旅馆、摆渡、码头主人以及此外一切可以算作“公共服务行业”的工作。实际上，这些职业都是“公共服务行业”，因为公共服务行业的意义一般地是指对任何顾客一概服务的职业。法律对于一个人是否享有实际的独占，不作区别。事实上，在那些日子里，“独占”这个名词只用于某些必须有统治者赐予的特权或特许证才能经营的职业，例如摆渡：因此那是根据“特权”的法律上的独占，而不是甚于私有财产的经济上的独占。

魏曼和艾德勒，在他们的著作中，提出了两种似乎相反的理论，说明在早期时代习惯法关于“公共服务”的态度。魏曼的解释是根据稀少性原则，艾德勒的解释是根据公共性原则，或者公共服务。可是这两种解释只是两种容易变化的稀少性和习俗的作用。这些“公共服务”随着封建制度的崩溃而出现，实在不过是从在单独一个主人的控制下服务改变到为任何顾主服务。以前为一个封建领主工作的铁匠，现在不分彼此地为任何或一切主人工作。既然法庭代表统治阶级的观点，他们要使没有特权的工人有义务为任何主人服务，那是很自然的也就是合于惯例的事情。在美国废除奴隶制的时候，也表现了同样的态度。以前的奴隶，在第十三次宪法修正下已经成为“自由民”，却不能自由地拒能工作，还需要第十四次修正来给予他们和以前的主人平等

的自由权①。同样地，在从农奴身分转变到自由身分的早期阶段，各种工人和商人都负担着服务的义务。

稀少原则也可以适用，因为，假如工人很多或者太多，他们互相竞争，那就不必要使他们遵守强制的服务规定。习俗和稀少这两种原则起初并不分开，直到后来某些享有时间或地点的特殊权利的职业，像摆渡者，仍受老的强迫的公共服务原则的拘束，而其他职业在丰裕和竞争原则下获得了解放，这两种原则才分别清楚。然后，在更近的时代，稳定原则，通过工会、协会、公司、辛迪加以及类似的以一致行动限制个人自由而保障团体中其他成员的自由的种种方法，似乎又回到稀少时代的限额原则，作为对丰裕时代的买卖原则的一种修正。

在美国，古代用于一切公共服务职业的规则偶尔也应用，但是在很早时期就取消，除了对于所谓公用事业的职业或公司。在这些产业中，法律逐渐发展，最后种种规章连取费标准、服务规格以及由政府作责本估值都完全包括在内，此外还禁止差别待遇。这是因为，尽管丰裕时代大大地增多了机械的发明和机械力的使用，然而这些公用事业不仅是基于特权的法律上的独占，而且是基于一般私有财产的经济上的独占，由于它们占有控制一切的地位，别人难有机会刽办竞争的企业。

制造和商业企业不是这种情况。这里，在丰裕时代，公众利益不需要倚赖法律上规定那些经营这些企业的人必须按一种合理的价格为所有的顾客服务。生产者和生产设备总是过剩，这时候强迫一个制造家或者商人按合理价格供应一切顾客，对公众没有好处，因为他们的顾客随时能找到其他的卖户或买户。因此这些事业完全作为私人企业看待，法律只要求维持一个自由、平等和公开的市场的四项重大特质，就是：统一的计量标准、可转让性、自由参加和公开性。

在早期稀少时代的条伴下，不可能产生现代伦理上或法律上的“差别待遇”的观念。这种观念产生于稳定时代，标志着新的习俗和狭小的利润边际的重要性。

在早期自己为自己工作的时代，公众或购买者并不靠经常地买进这些商品或服务来谋生，而是仅仅偶然在集市的日子光顾一下，或者只买一些他们自己不能自给的东西。可是现代商业和生活经常地全部依赖现代运输业者、现代原料或半制成原料的制造家、现代聚在一起进行大规模生产的工人、或者现代银行和信用公司或辛迪加所作出的服务。

因此，现代商人，作为购买者，足以使他受损害的，倒不是他必须付出的高价，而是他的竞争者付出的买价比他低。买卖的利润边际那样小而数量那样大，如果他的竞争者付出的买价比他低，就会使他的业务无法进行。可是，如果他的竞争者付出的买价和他相等，即使他们两人付出的价格都非常之高，他还能把这种价格转嫁到最终消费者的身上。因此现代商人认为重要的，是竞争条件的均等，这只有通过稳定才可能实现。

可是，在早期普遍稀少时代，对购买者的损害不是我们所了解的这种差别待遇，而只是高昂的价格。因此，即使用到“差别待遇”这个字眼的时候，也决不意味着一种差别的低价，而总是意味着一种差别的高价。换一句话说，早期的习惯法，应用于公开市场以及差不多一切为公众服务的职业上，并没

① 康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 119 页。

有防止一切差别待遇的规则——它的规则全是以防止高价勒索为目的。

显然，迟至 1897 年，这还是美国最高法院的了解。在那年，最高法院受理一件诉案，一个居住在艾奥华州的原告要求一家铁路公司陪偿损失，理由是该公司对原告的一些住在内布拉斯加州的竞争者特别优待，对他们的运费，按路程比例计算，低于对原告的运费。最高法院认为，本案并未证明原告所付的运费本身是敲诈性的高价。“他只是想要收回他认为应该收回的钱，不是因为运费本身不合理，而是因为被告的不正当的行为”。法院然后进一步研究这所谓不正当的行为在习惯法上是不是不正当，判断的标准不是对两个顾客取费高低不同这种差别待遇的社会后果，而只是对铁路公司自身的收入的影响。法院这样说：

“假设被告公司的负责人只向原告收取了一种合理的运费⋯⋯同时，没有任何正当的理由，给他对街的邻人免费运输，这样犯了一种偏袒和不公平的行为——这种行为会减少铁路公司的收入，并且相应地减少股东的股利——他们那方面的这种偏袒，如果没有法律规定，决不会使原告有权提起诉讼，要求收回他已付的运费，从而更减少股东的股利。所以，如果没有‘州际商业法案’的规定，原告不能收回他运货到芝加哥去的运费，只要公司所取的运费是合理的，尽管由于铁路负责人方面的行为不正或者循私，对内布拉斯加州的托运者取了较低的运费，那没有关系”。

这是 1897 年中司法方面对差别待遇的概念，它仅仅是私人的事情，没有社会后果。

四年后，同一法院，由同一法官（布鲁尔）宣告，维持内布拉斯加州最高法院的意见，这次是根据“习惯法”，认为不仅所取运费本身必须合理，而且必须“相对地合理”；“没有正当的和合理的根据”，不得对某一个人取费较低，造成差别待遇；任何差别必须符合服务的成本和条件上的差别，只有在这个范围以内，差别待遇才是合理的。

换一句话说，在 1897 和 1901 年之间，美国最高法院改变了它对差别待遇的习惯法的意义的见解，从那种显然是早期意义的见解改变到比较近代的见解，认为差别待遇本身是不合法的，不管是否有敲诈性的高价存在。根据早期的见解，对差别待遇的纠正只会是减低鼓高价格到符合较低价格的水平。根据后来的见解，纠正的方法也同样可以是提高那较低价格（或者禁止免费运输），使符合较高价格的水平。在后来的见解之下，需要纠正的弊病是不公平或者偏袒，那会使竞争者获得免费的服务或者较低代价的服务。在早期的见解下，人们要纠正的弊病仅仅是索取一种不合理的高价，对一个竞争者取价较低，本身并不被看作差别待遇或歧视，而只是一种证明，足以表示那较高价格是敲诈勒索。

差别待遇的两种不大相同的意义竟然没有辨别清楚，显然是由于习惯法扩大古老名词的意义来包括从前不认为有害的新的弊病，所采取的“排除和吸收”的方法，是一种迂缓的过程。美国最高法院在 1901 年显然扩大了习惯法的差别待遇的意义，以便应付已经需要该院决定的一种真正的弊病，这时候歧视性的低价已经罪恶昭彰，众所周知，该院不需要硬使它本身 1901 年的

意见和 1897 年的意见一致。

关于有意识地扩充差别待遇的意义，以便禁止相对的低价和相对的高阶，我们能找到的最早的意见，是在 1873 年麦克杜菲控告波特兰和罗彻斯特

铁路公司一案中，法院的推理可以说明从差别待遇的古老的实物的意义改变到现代经济的意义的过程。法院在该案中指出，按照习惯法，差别待遇在于无条件地拒绝“载运乙，如果他载运甲”，或者实陈上“对某一个被讨厌的个人的旅行成贸易加以阻碍”，或者弄得一条公路“绝对无法通过”，因而侵害公众的权利。我们可以看出，这些习惯法的差别待遇的概念是物质的，新罕普什尔州法院认为它俩的特质是“直接”行使不合理的差别待遇。该院然后继续扩大差别待遇的意义到经济的差别待遇，要在该院称为“间接的” 差别待遇，内容是一种“迂迴的侵害”，例如难堪的条件、价格的差别、对一个人不给予便利而对另一个人给予便利。

结论是，直到上面谈到的最高法院 1901 年的意见以后，才可以说一般地法院已经改变了差别待遇的意义，从认为只是一种证明，表示某种高价或其他不利条件是敲诈勒索，它“本身”是不合理的，转变到大不相同的意义，认为差别待遇的弊病在于一种相对的低价所表示的对某些竞争者的偏袒，不管那高低两种价格的绝对水平是不是太高或者太低。

法院得到这种新意义如此之慢，其一般原因是他们的早期的见解，像在上面引证的 1897 年的案件中那样，认为如果公共服务者对某些顾客取费较高而对其他某些顾客取费较低，自顾减少自己的收入，那完全是一种私人的事情，至于这种办法在抑制竞争以及促成顾客中的垄断方面的社会影响，却不须考虑。这种见解的结果是，一个在差别待遇下被歧祝的人，不得不付出比他的竞争者较高的价格，可是在习惯法上无法获得纠正，除非他能证明这种较高价格本身是敲诈勒索或者不合理，而不管这种价格和一个竞争者所付的价格比较起来是不是相对的高。情况确是如此，尽管有些法院曾宣告，这种对优待的竞争者只取低价的制度必然会抑制竞争，使顾客们所趣营的那种业务集中在被优待的人们的手里。一个联邦法院甚至在 1889 年曾宣称一家木材公司没有受到不公道的待遇，虽然当时一条铁路对这家公司的竞筝者收费较低，甚至比运输的成本还低，而这种偏袒可能使原告公司完全无法参加市场，可能使它趋于破产。只要对原告公司所取的价格“本身是合理的”，它就没有受到不公道的待遇。

这样，美国最高法院在公众和立法对差别待遇或歧视的意义有所改变以后大钓十五年才开始改变，这可以一般地认为是它的习惯性的落后。

以上所说的习惯法在差别待遇的意义方面的落后，不仅适用于所谓公共服务事业。它也适用于一切可以称为“公共职业”的产业。美国最高法院在马恩对伊利诺州一案中（1876 年）部分地采用了这种原则，纽约州最高法院在纽约州人民对布德一案中也很好地陈述了这一原则，并且拨查了该院经办的一切案件。这些案件都和堆栈或谷仓有关系，这两种业务在习惯法上从来不算是一种公共服务事业。在以上两案中都承认，堆栈向来被认为是一种私人营业，从来不在特别执照或者法定专利的条件下经营，这种特权附带的含义是公众有权利享受由司法程序所决定的合理价格。事实上，与这些案件有关的那几家芝加哥和布法罗的谷物堆栈，被认为积极地互相竞争，虽然它们显然在采取一致的行动。法院认为，在禁止差别待遇或者勒索高价的问题上，决定性的问题不是独占或竞争，而是谷物的运输者——堆栈的顾客一是不是因为谷仓公司的价格和业务办法而处于不利的地位。

在这两案中，不同的意见很出色地和正确地争论，认为公众没有独立的法律上的权利来使用那些谷仓，因为它们不是公共服务事业，有义务对任何

人来服务。但是，法院认为，在谷仓的业务里有这种“公共性”的成分，部分地由于业务的性质和范围，部分地由于它们对本州和国家的商业的关系，以及部分地由于它们虽然是竞争者，但是在当时的情形下，它们享有特殊便利，可以达成有关价格的谅解。

因此，差别待遇和高价勒索的区别，随着稳定时代的到来而产生。差别待遇在丰裕时代中不是一种弊病，因为人人可以找到另一个机会。在稳定时代中，由于协力一致的行动、“自己生活、让人生活”的政策，以及微小的利润边陈，差别待遇成为严重问题，因为稳定意味着没有其他的不同机会，这就意味着差别待遇和高价勒索的固定性，跟意味着公平合理的价值和价格的固定性一样。

因此，用判决纠粉来制定法律这种程序，迟缓地配合着不断变化的经济情况以及不断变化的关于公道和不公道的伦理意见。它考虑到稳定时代的最重要的事实，就是未来性和微小的利润边陈这两项原则。现代企业是用大量的借人资金来经营的。竞争者是债务人。他们必须保持他们和原料供给者、职工以及顾客的业务关系，从而保持他们的企业的未来的偿付能力，这一切关系很恰当地概括在“好感”或“商誉”这个名词里。商誉虽然是一种无形资产，却是现代商业最重要的资产。侵犯商誉的竞争是“掠夺的”竞争。因此，最最重视运行中的营业的未来安全的那种“自己生活、让人生活”政策，带来“稳定时代的习俗”以及符合那种习俗的判决。法院构成的那种商誉的概念，是以稀少性原则为基础，因为它假设机会有限和利润微薄，因此每个竞争者应该努力保持他现在的顾客和现在的营业比额。这已经成为现代“商业偷理”的一郁分。认为削价竞争对顾客是不好的，并且由习惯法用判决纠纷来制定法律的方法，把这种偷理或多或少地变成了“不成文”法。

可以看出，这种历史的“稀少、丰裕和稳定”的分析，有些像马克思的辩证法，从他的“正题”原始部族共产主义，到他的“反题”十八和十九世纪个人主义，又回到他的“合题”一种未来的世界范围的共产主义。可是马克思的是一种以技术为基础的唯物主义的解释，我们已经在上面关于“产业的阶段”一节中扼要地说过，而我们的说法也是一种经济的进化，从原始的稀少（这说明共产主义和重商主义），到丰裕（这说明个人主义），到那许多现代的管理计划，使个人部分地或整个地受集体行动的支配，从而调节那交替发生的丰裕和稀少。马克思的共产主义是预先注定的，而现代的稳定可能是共产主义、法西斯主义、金融资本主义或者任何一种协作的运动，其目的在于尽力从矛盾和不稳定中造成秩序。