V.习惯的假设

由于这些原因，了解最高法院的法官是一些什么人比了解法律是什么，更加重要。宪法不是它本身所我的它是怎样——而是最高法院就它是怎样就是怎样。一切经济研究是对人们经济活动的研究。要了解为什么他们这样行动，必须找出他们认为当然的那些假毅，这种假毅非常普通，以致不必用文字详细陈述。就是这些假设，我们认为相当于伦理思想史和经济思想史中许多名词的意义，例如信仰、神权、自然权利、自然秩序。这些意义不是在自然里预先规定的，而是在交易参加者的习俗和习惯里预先规定的。

个人在一个机构里或者暂时地或者连续不断地处于一种上级的或下级的地位。如果他已经对许多机构或者只对一个机构有了经验，他就得到了考虑问题的方法，可从在作出决定、选择对象以及在交易中应付别人时加以运用。这些考虑问题的方法，我们称为他的习惯的假设；他的这样武装起来的“头脑”，我们根据约旦的就法，称为“制度化的头脑”。

当一个新工人走进工厂或者农场，或者一个新手开始从事于一种职业或商业时，一切都可能是新奇的和意料不到的，因为在他的经验中以前没有碰到过。逐渐地他学会了人们预期他处理问题的方法。这些方法熟悉了。他忘记开始的时候它们是新奇的。他甚至不能对外行人解释这些方法。它们已经变成了惯例，认为当然。他的头脑已经不需要去想它们。拿现代机器那种极端的例子来说，他所管的不过是一种或者很少几种动作或操作，我们访问这种工人，据说他们通常不觉得他们的工作单调。他们的身心状态已经成为自动的或机械的，他们的精神轻松愉快地逍遥在一个回忆、想象、幻想的世界里。

我们说这种头脑是制度化的。可是所有的头脑都是被他们已养成的和视为当然的习惯假设所制度化了，结果他们不去注意这些习惯的假设，除非在某种限制性因素出现，和他们在习惯上预期的情况相反的时候。

因此，不仅身体的物质状态，而且心理的精神状态，都变成在制度上习惯于那工人取得生活的那个机构里处理问题的占优势的方法。假如不是这样，人们在心理上不可能应付裕如地处理预料不到的事物。大体说来，习惯的假设适合于他的环境里的补充性因素或者一般性交易，而理智的活动只管限制性因素或者关键性交易。如果各项因素不断地变动，理智就必须灵活地注意，控制关键性因素；可是，如果各项因素的动态正常，习惯的假设就足以解决补充性的和一般性的因素。

可是，如果习惯不符合于习俗，这一点就靠不住。因为习俗不仅仅是集体行动控制个人行动——它是集体意见控制个人意见。个人意见是习惯的假设，可是集体意见是个人习惯必须服从的假毅，如果这些个人要在一起工作。太多的不合习俗的个性是要不得的。

然而，在科学的研究里，意见和行动是分不开的，因为行动是“行动中的意见”，科学测量行动而推论意见。人们对习惯的和惯例的行为，用习惯的和惯例的假毅来解释。这里，研究的程序类似精神分析，可是，社会科学不是一种个人主义的科学，研究神经或者梦，作为对个人行为的解释，而是研究习惯的和惯例的假设，作为对交易的解释。

习惯的和惯例的假设可以分别为技术的、所有权的和伦理的假设。技术的假设有关使用价值的生产，它们随着文明方面的变化而变化，跟种类和质

量只及惯用的方法和工具都有关系。在有关什么是“有用”的意义上，无论是关于产量或者关于生产那产量所用的方法或原料，凡是个人自己的意见和当时一般的意见不适合的人，就不能成功，甚至不能生存。以利润、利息、地租或工资的取得为中心的所有权的假设，也是如此。凡是个人自己的假设不符合别人的惯例的假设的人，不能参加买卖，遇到交易的惯例改变的时候，他的假设必须改变。伦理的假设起源于决断利益冲突中现行的惯例的程序。凡是个人自己的意见使得他的行为不符合这些前例的人，将受到惩罚。

从这些伦理的假设中产生是、非、义务、自由等观念。和其他的假设一样，它们包含一种目的和完成目的所需的工具。在这里我们又注意到“权利” 这个字眼的双重意义，可以区别为伦理的假设和交易的实体。伦理的假设通常被说成形容词“是”的意义，它的对立面是“非”。①可是交易上的意义，通常称为“本质的”意义，是义务的相关名词。交易上的意义也许是“是” 也许是“非”，决定于伦理的假设，然而它是一切商业据以进行从及一切争执据以判决的意义。

对这些技术的、买卖的和伦理的假设，在它们是习惯的和惯例的范围内，马克思称为“阶级意识”，凡勃仑称为“本能”。的确，它们代表不同阶级具有不同习惯和习俗的特性。马克思有特别的宣傅的理由，所以把他的名词局限于两个阶级，可是，根据个人所意识到的利益相同性，还可以细分为利润意识、工作意识、工资意识、地租意识、职业意识。然而，我们决定称为习惯的假设其基础是习惯和习俗，起源于利益的相同以及所从事的交易的相同。

最高法院，和个人一样，受这些起源于当时和当地的一般习俗的习惯假设的支配。法院意见的改变，往往由于法官的人选更动，或者由于新的案件使人对老的假设有了一种新的看法，或者由于经济或政治情况改变，甚至由于发生了革命。

1771 年，英国最高法院假设英国宪法中含有自由的意义，把一个据称属于牙买加岛一个合法主人所有、而暂时扣押在英国等待移送的黑人释放了。法院说，

“鉴于奴隶制度的性质，不能根据任何道德的或政治的理由予以采用，除了由于成文法的规定，这种法律，在它从而产生的理由、原因和时代久已过去以后，仍然有效。⋯⋯ 因此，不管本院的决定可能引起什么不方便的事情，我不能说英国的法律对本案可以容许或认可：因此这黑人必须释放。”

1856 年，美国最高法院只要数很接近的多数，认为宪法含有奴隶制的假设，命令把一个暂时处于自由状态的黑人恢复到奴隶状态，交给他的根据一个保留奴隶制的州的法律提出所有权要求的主人。最高法院说：

“在今天很难理解在独立宣言时代以及美国宪法制定时世界上文明的和开化的国家中所流行的那种有关这个不幸的种族的舆论情况⋯⋯这种舆论在英国最为固定，英国政府和英国人民最是始终如一地据以行动。在英国这样被采纳和据以行动的意见，很自然地影

① “权利”一词的英文字“Right”，用作形容词时可以解作“正确的”，也就是汉语中“是非”之“是”。

——译者

响了他们在大西洋这一面所建立的殖民地。”

后来由行政权解放奴隶，等于没收了大约四十亿元的财产价值。1856 年的“自然”权利的观念，由于 1863 年的奴隶解放宣言以及 1865 和 1868 年的第十三次和第十四次宪法修正，变成了“不自然”。

这样，习俗改变，司法当局的习惯假设也跟着改变。我们曾把导致个人行动的诱因，区别为个人的和集体的。个人对个人的诱因，我们简单地称为诱因。由于集体行动的诱因，我们称为“制裁”。诱因是个人的劝就、压迫、命令，它们使交易进行到最后的结果。制裁是集体的诱因，它要求个人使自己的行为符合别人的行为。两者以同样的习惯假设为基础。可是，后者是“制度”的意义。制度是集体的行动，它诱发个人的行动。制度和制裁是多种多样的，并且在文明的历史上不断地变化，但是它们共同的一般原则是习俗和从而产生的习惯假设。

习俗建立两种标准，计量的标准和合理性的标准。各项标准起初是冲突的和不确定的。终于立法机关把计量标准弄得精细明确，作为法定的标准，使法院有所遵循——例如元或蒲式耳。可是，合理性的标准大部分是由法院在判决中逐渐建立起来的。它们可从区别为“交易的标准”和“生活的标准”。前者关系财富的生产、买卖和分配中的管理的、买卖的和限额的交易。后者是消费的标准。制裁是集体的诱因，它诱使个人符合于这些标准。

因此，习俗的原则是强迫的相同性，它诱使个人遵从标准。自然科学中的运动定律，或者动物方面的本能，或者个人方面的习惯，在一种以个人在交易和生活方式中指望着未来的不易确定的意志为研究对象的科学里，就是习俗和习惯假设，它们需要计量的标准和合理性的标准。不肯使用过去发展形成的银行制度的商人，不肯和别人同时上班的工人，尽管工作勤勉，可是他不能在产业的社会里生存。这是很平常的道理，因此人们不如研究。可是当习俗改变，或者法官和仲裁人在决断争执中实行一项习俗，或者工人或农夫用罢工手段来改变企业的惯例，或者革命没收了资本家的奴隶或其他财产，或者法令禁止一种习惯的生活方式，或者一个控股公司把一种旧的惯例推广到新的事业方面——在这种时候，人们就体会到习俗的强制始湛存在，可是没有人对它发生疑固，也不受到干扰。

原因是“习惯”。个人不是凭空从“新人”开始的——他们作为婴儿开始，然后继续作为儿童，后来参加工作，学习使自己适合于习俗。如果他们的习惯不能适合，他们就不能靠自己的力量谋得生活，而是施舍或惩罚的颁受者，或者遗产法的受益人。如果他们能适合，那末，他们所适应的习俗就使他们能有种种靠得住的预期。

我们已经看到，在亚当·斯密发表他的《国民财富的性质和原因的研究》的那一年，边沁在他对布莱克斯顿的批判中把习俗的原则从经济学里排除出去。从此以后，经济理论的研究以个人、商品和国家这三种单位为基础。一方面，这产生了个人主义，甚至无政府主义：另一方面，它产生了共产主义和独裁政治。可是习俗的势力超过个人，甚至国家。

“习俗”这个名词对不同的心理具有不同的意义，因此需要我们作出两种区别，一种有关对个人的不同程度的强制，另一种辨别原则本身和对它的辩护。作为一种从各种事实里推论出来的原则，习俗是强制的相同点。它只是一种运行法则。作为辩护或谴责，它是希望由集体的强制力使其实现或者

加只防止的事物。边沁批评布莱克斯顿的时候，他的“习俗”的观念是“传统”或者“先人的智慧”，这种传统他认为法院使其永久化，足以妨碍他希望用来指导立法和司法行动的“普遍幸福的原则”。从此以后，法律和经济学就分开。经济学家采用个人追求快乐和避免痛苦的利己主义为立论的基础，可是法院继续奉行布莱克斯顿的学说，根据习俗来判断争执。

区别的关键在于对人性本身的不同的看法。边沁和早期经济学家认为人类是理性的动物，能够用快乐和痛苦的单位计算最大限度的幸福，像商人用元和分来计算一样。可是，马尔萨斯，在他的《人口原理》里，攻击这种对人性的看法，其时它已经被第一个伟大的无产主义者威廉·葛德文采用，由他创立为一种哲学，主张废除对个人的一切强制。马尔萨斯说，人不是理性的动物。他们是感情冲动的和愚蠢的动物，其所作所为完全和理性的劝导相反，否则就不会有人口过剩、困苦、战争或罪恶。因此，没有强制，人们就不能生存在一起。实陈上，这是为习俗和统治权辩护，反对无政府主义。人类意志是靠不住的，必须由习俗或政府加以强制。

在和无政府主义相反的另一极端，是从费尔默到今天的那些人，他们神化习俗为“上帝的声音”。①我们仔细考查一下，通常可以发现他的意思只是好的习俗和坏的习俗的分别。好的习俗是上帝的声音——坏的习俗是恶魔的声音。这些是习俗的人格化。

“自然”’或“自然的”这种字眼的使用有些相同，如果实际的意思是习惯的。人类的“自然权利”据说是生命、自由、幸福、财产、名誉等权利。可是这些是习俗。习俗改变，可是，如果它们慢慢地改变，个人的幼年时代就足够他取得或养成适合于习俗的种种习惯和希望。然后它们变成似乎是自然的、不变的、不能移改的，虽然是人为的、集体的、暂时的，可以放弃的。

比这些人格化和隐喻较有历史性的学说，是那种认为现代产业社会已经从“习俗”和“地位”的时代过渡到“契约”和“竞争”的时代的理论。① 据说，在古代社会中，人们永远留在他们出生的那种地位或社会阶级里，可是在现代西方文明中他们可以随意地通过竞争的买进和卖出、雇用和解雇、出租、借贷等契的，决定和改变他们在社会里的地位。

可是，如果习俗的征候是它对个人的强制，要求遵守，那末，契约在过去三百年中也是一种新的习俗。一个不肯和其他的人同样遵守契约的人，不能参加也不能继续从事于商业或职业。契约已经成为惯例的，因此也是强制的。

在经济上，所发生的情况是一种习俗的改变，从不能解除的债务改变到可以解除的债务。因为，如果习俗是集体的强制，它就是把义务加在个人身上，从而发生作用。经济的义务是债务，是可以用服务、或者商品或者购买力偿付的值务。如果个人从取得对以前属于别人所有的服务、商品或购买力的控制中取得自己的生计，他就不能自由地拒绝成为一个债务者。在现代的产业社会里，没有人能以任何其他方法谋生。最有力的制裁——稀少性—— 使他不得不遵守当时和当地的习俗，这种习俗认为他对那些他从而取得在他自己是稀少的东西的人们，是一个债务者。

一个法官或仲裁人寻找一种习俗来指导他的决定时，他采取的行动是对

① 卡斯特：《法律及其起源、成长与作用》，1907 年版。

① 梅恩：《古代法律和初期社会以及对现代观念的关系》，1870 年版。

习俗的实行再加上一重认可。他甚至也许不去注意他的习惯假设是否符合习俗。在商事和劳动仲裁中，那增加的认可是那些设置了仲载人的职位以及预期用机构的集体的经济力量来执行仲载人的裁决的人们的有组织的集体行动。

同样的道理适用于法庭。如果法庭在判决一件争执时向周围的习俗或有关阶级的习俗中寻求标准，或者不须正式的证据就采用“法庭的认定”，或者习惯性地接受那标准，法庭就是对那种习俗加上暴力的认可，要求交易必须符合于习俗。

可是，仲裁人或者法官在寻求一种指导以便作出判决时，更进一步。他回顾他自己从前的判决或者其他仲裁人或法官在同样案件中的判决，然后竭力使他现在的判决符合以前的判决。这是“判例”。如果皮有判例，或者判例不一致，或者所有的判例被认为已经不合时宜，仲裁人或法官就再找寻一种习俗，或者从习俗中推论出来的原则，然后通过排除和吸收的程序，他可以使他的判决符合这种习俗。

如果他不依赖判例或习俗，他的另一种办法是依赖法规、附则或宪法，这些成交法，由于那些掌握高级权力的人们的经过考虑的行动，已经改变了习俗或前例。可是，即使如此，这些成文法是抽象的和一般的，在一件特殊的争执中，还必须加以解释，认为可以适用，然后才能实行。这种解释本身因此回溯到习俗或前例，或者习惯的假设，作为把法规应用于特殊案件时的参考。因此，即使法规、宪法或附则在判决争执的司法程序中还须经过对习俗和前例的审查，以及排除和吸收。甚至习俗或前例或者习惯的假设，在这种程序中，可能取消或改变成文法和宪法。这一点完全发生时，法律就是一种“死法”；发生得不完全时，法律是被“解释”。

那末，习俗、前例、法规和习惯的假设是一般可风称为“运行法则”的那种东西被提出的过程。法规有各式各样，从告示到行政命令、立法条例、成交宪法、附则以及集体谈判的雇用合同，各各不同。前例有各式各样，从行政的、管理的、立法的和宪法的前例，各各不同。习俗有各式各样，从封建的、农业的、商业的和工业的到家庭的和宗教的习俗，各各不同。前例和法规是运行中的机构的标志，可是，习俗和习惯假设是构成一切人类关系的基础的原则。每一种甚至都可以称为“法则”，不是在“自然法则”的意义上，而是在人性法则的意义上。因为这个原故，我们把它们称为“运行法则”，从而也表示它们适应经济、政治和伦理的情况暂时的和不断变化的特征。

它们是一种人性的法则，因为它们属于一项根本的原则，即预期的安定原则，没有这个原则，人们不能在社会里生活。重要的不是公道，甚至也不是幸福——而是安定，甚至不公道和贫困的安定。因为不安定主要不是由于无意识的自然力的偶然事故，而是由于那些具有优势权力或讨价还价能力的人们的意向、疏忽和没有定见。前一种不安定能够并且已经充分地由控制自然力的技术进步予以消除，可是后一种不安定只有使那些具有权力的人的意志固定下来，才可能避免。任意的意志的极端的实例是奴隶制。新的习俗、前例和法规束缚奴隶所有者的意志和假设到什么程度，自由侵犯奴隶制就到什么程度。

前例的理论还有进一步的道理。它是一种逻辑一贯和待遇平等的原则。如果仲裁人或法官决断一件现在的争执，和在以前类似的争执中的判决不同，他在逻辑上是前后矛盾，并且是对一个人的待遇和对同样情形下其他的

人的待遇不同。这是差别待遇，或者不平等的机会。因此，前例的原则是安定、自由和平等这三重的原则——安定，因为它使人可以预期未来的争执将和过去的争执得到同样的判决：自由，因为下级的个人不会受上级的捉摸不定的意志的支配：平等，因为所有同样的个人在同样情形下将受到同样的待遇。

因此，前例的原则，作为对当权者任意的意志的一种束缚，接触到人类的三种最根本的愿望：安定、自由和平等。它对一切人类在一切社会关系中普遍适用。甚至儿童也求助于前例，他往往抱怨父母待其他儿女和待他自己不同，或者对他自己的待遇今天和昨天不同。工人认为自己受了欺骗，如果工头的朋友得到他自己所得不到的优待。文官法的意图是使所有的公民有同等的机会担任公职，而不使他们非找政客的朋友不可。企业家控告铁路公司优待他的竞争者，所收文的运费低于他自己必须交付的运费时，也援引前例。法庭应该遵守前例的法律原则只是一般道德原则的一个特殊实例，所谓人人应该对特别人像在同样情形下对待他自己和彼此相互对待一样。否则他就是无定见、任意和前后不一致。假使人人在各方面都完全相等，假如有无限的选择的机会，这也不算坏事。前例的原则是对不相等的人予以相等的待遇。它在一切经济的交易中是重要的，因为它是安定、自由和平等的基础。

可是这原则不一定必须是由一个机构的当局使用命令来实施。它可以通过竞争来实施。用支票购买商品和偿付债务的现代习俗，对个人是强迫的，因为，不管是谁，如果他坚决不肯接受或开发支票（虽然支票不是法币），就不能继续经营商业，甚至不能参加商业的活动。用支票的帐户是一种习俗，习惯和竞争不是矛盾的。竞争是实行习俗的一种手段。实行习俗的人是所有的行动相同的个人，可是实行前例的人是机构的当局和代理人，被选出来担任这个职务的。因此，现代经济社会没有从习俗变化到契约——它已经从原始的习俗变化到商业的习俗。

以上所述可以说明，任何运行中的机构的历史发展上的惯例、习俗、前例、法规和习惯假设，不可能把它们分开，不管那机构是国家，还是经济的或道德的机构。它们作为个人随意的习惯开始；然后，到了顾客和竞争者使个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例：然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不断变化的但是习惯的假设，随时应用于特殊的交易和争执。它们结合在一起进展。新的惯例起源于现有的习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗、判例和假设才可能生效。一般说来，所谓“不成文法”者是判例，而法规、附则、公司特许是“成文”法。可是成文法只是文字。“不成文”法是写在对争执的判决里，这些判决在特殊案件中解释那成文法。惯例、习俗和判例——总之，这种不成文法——是活的法律。这是习惯法的创造法律的方法。

英美法学中对于习惯法、商业习惯法、海事法和平衡法作出某些技术的、历史的区别。可是，从“社会-经济”观点来说，这些是习俗、判例和假设的特殊情况。技术的“习惯法”起源于封建时代中的农业的习俗；“商业习惯法”是从商人的习俗中吸收过来，由法庭实施的。其他各种法律也是这样。它们有一点相同，都是一点一滴地在习惯假设的指导下，通过参考习俗和前例的程序，从争执的判决中发展起来的。一切经济机构的运行法则都是如此。它们也是惯例、习俗、判决、法规（附则）和假设的混合和连续发展。

因此，当我们讲习惯法的时候，我们的意思不是指法律专家的专门的习惯法，而是指那种用判决争执来创造法律的习惯法的方法。那方法并不限于法庭。它是商事仲裁和劳动仲裁的方法，这里的制裁不是统治权的制裁。它是在家庭、教会，工会、商业机构中创造法律的方法。它是前例、习惯的选择、不成文法和假设的方法。通过习惯法的判决争执的方法，习俗成为习惯法，从而承认了习惯上认为是良好的习俗，由于在行动中谴责或者不实行人们认为是恶劣的或不合时宜的习俗。因此，习惯法是不成文的习俗的法律—

—不成文的，因为它存在于判例和习惯的假设中。

结果，那所谓从习俗到契约的变化是一种趋向于发挥习俗的强制力方面的变化。变化也许是重大的，可是那不是因为习俗消失。习俗在不同的形式、名称、方向和不同程度的强制性下作为习惯的假设重新出现。

对个人强制的程度，除了在极端的情形中，区别得不很清楚，并且难以区别，但是可以根据三种分类原则来辨别，制裁的种类，标准的明确性和公开性，以及用来实行制裁的组织的程度。

制裁的种类是三重的：道德的、经济的、暴力的。它们通常是分不开的，可是在极端的情况下可以区别，在习俗的历史中它们实际上分化和特殊化了。道德的制裁是意见一致的强制力。它的特殊化是某些国家的教会，在那些国家里教会已经和国家以及用于商业目的的私有财产分开。从前教会是一种大地主或金融资本家，具有经济权力，或者本身是拥有暴力的国家。被剥夺了这些经济的和暴力的制裁以后，教会的基础只靠意见的强制，有权力进行异端的审讯。葛德文的无政府主义会把一切商业和政府变成教会的状态，只靠道德的制裁控制一切。习俗的强制就会只是好意见和坏意见的强制，政府本身就会只是公众的意见。

和无政府主义相反而且实际上并不矛盾的，是暴力的制裁，这种制裁的专门化我们称为“国家”，它的制裁我们称为“统治权”。因为，集体的暴力和集体的意见一样，是一种习俗。从封建制度进化到现代国家的程序是从私人交易中抽出暴力的诱因，把暴力的专用权放在统治阶级的官员的手里，从警察和治安审判员到总统和最高法院，赋予他们和别人不同的权力，为了使用和管理暴力。

在意见和暴力的制裁以外还有经济的制裁，对经济制裁的控制专门化在公司、行业协会、工会的手里，这些组织在改变运用稀少性的制裁的习俗，这种制裁为了调节经济的交易表现为许多损益的形式。

道德的、经济的和暴力的三种制裁是分不开的：除了在极端的事例中，很难知道在迫使个人行动或不行动方面哪一种的力量较大。

各种交易的标准的明确性和公开性程度大有差别：最不明确和不是众所周知的因而强迫性最小的，我们称为“习惯”；较为明确和众所周知的，可皿称为“惯例”；最明确的和人人知道的因而最有强制力的，可以称为“前例”。任何个人或者商号或协会的习惯可能不同并且对别人没有关系，因为没有足够的人仿效它们，足以引起普遍的效法，例如一个人惯于实行经济，而另一个人惯于铺张浪费。可是，一种惯例已经有足够的人仿效实行，结果，像语文或者银行支票，它的使用实际上对一切参加交易的人都是强迫的。一种前例或判例具有特殊的拘束力，因为它是一个掌握控制权力的高级当局在判决争执和管理行为中所用的标准。它也许是从习惯和惯例中推究出来的，可是它在权威上超过它们，因为它使它们变得明确、公开、并且由有组织的

行动来实行。

就是这些习惯、惯例、前例以及根据它们推论出来的习惯假设，我们解释为“习俗”。习俗在集体行动对个人行动发挥的强制力的程度上是变化不定的，从强制力最低的习惯到强制力较高的惯例和强制力最高的前例。习惯、惯例、前例和假设合在一起，构成习惯法的那种用判决利益冲突以创造法律的方法。

可是还有另一种习俗，“团体的习俗”。这种习俗在它用运行法则控制个人行动上也是按照组织的程度（从散漫的到集中的组织），而变化不定。这种组织团体和制定规则的习俗，我们称为在行使其道德的、经济的或暴力的制裁方面的“运行的机构”。从前公司被看作统治权的创造物，只在法律的基础上存在。可是，现在法人组织的特许被认为只是更明确地和正式地把统治权的暴力制裁加到一般的组织团体的习俗上。被谴责为同谋结党的事情成为公司组织或其他各式各样的合法组织，只要组织团体的习俗由那指导暴力的使用的官员予以认可。

在这三种变化方面，习俗对个人发挥或大或小的控制。不管是道德的、经济的还是暴力的制裁，它随着制裁的种类而变化；作为习惯、惯例和前例随着明确和公开的程度而变化；从散漫的到集中的组织，控制力大小不同，随着在判决争执和强使遵守的权力方面组织的程度而变化。

这一切变化当中的情况是由那些具有选择和执行的权力的人对习俗进行选择：习俗的进化像那种人为的淘汰或选择，它在千百年之中把狼变成狗，或者养驯了牛。一种新的习俗从新的冲突和争执中产生，不断变化的习俗的总和就是文明。

习惯或惯例必须到经过争执的判决变成前例以后，才能十分明确，可以在有关对个人的控制方面加风逻辑的分析。我们在论“方法”的一章中曾提出一个用于买卖的交易的分析的公式。类似的公式可以适用于管理的交易和限额的交易。

在三种类型的交易中，有对立、交互作用、相互依存三种关系。一件争执发生，集体的强制将加以决断。它只有解释义务，才可能作出判决。解释了义务以后，权利和义务是相同的，可是有利于一个对立的人。一方的义务，在经济上，是必须的遵守；这，在有关的问题上，对于对方来说，是他的预期的安全，它的法律上的同义语是“权利”。这种关系的同一性，可是，利益的对立，在法学里用“交互作用”这个术语表示。权利和义务是交互的和相等的，可是双方当事人是对立的。一项债权是一项债务，一项销售是一项购买，一项资产是一项负债，一笔收入是一笔支出，一笔付出是一笔收进，一项权利是一项义务，一项义务是一要权利。可是，它们属于对立的人，这种关系是它们的交互作用。

解释义务是解释义务的范围。如果义务是无限的，权利就是无限的，习俗就迫使奴隶服从主人的无限的意志。可是，如果义务是有限的，在那限度以外就完全是“无义务”，当然也就没有交互的权利。在经济上，这是一方的自由和另一方的暴露，暴露于那种自由所造成的利益或损失。在义务和权利的范围内，自由和暴露被扩大，最后，在无政府主义的哲学里，个人之间唯一的假定的关系是自由和暴露。

可是，这一点由相互依存的原则加以修正。暴露可能有益也可能成为难受的负担，像暴露于日光那样。“交易”这个名词本身含有相互关系。每一

方的当事人有助于对方。双方都不可能充分满足。通常双方都不满足。然而交易是“意志的会合”，相互关系和平等或公道不是一样的。的确，它是互惠作用，因为有一定程度的相互依存。可是，交易可能是很不平等或者不公道的，如果双方当事人是不平等的，无论他们是借者和贷者、买者和卖者、地主和佃户、雇主和雇工。谁来决定呢？由习俗决定，通过它的习惯、惯例、前例和假设。习俗的制裁决定相互性、平等性、互惠作用、公道和不公道的程度。

因此习俗是竞争的安定剂。两百年来的经济思想所推论的完全竞争学说，以假设个人方面的完全自由、平等和有知识为基础。根据这些假设，各个人知道什么是他自己的最大利益。他在能力、财产和不受强迫的自由这些方面和别人是平等的。他只对自己的行为负责，必须承担他的行为的后果。这些假设很恰当，是一切科学的方法，这种方法假设某些因素是不变的，从而消除不稳定的因素，然后只在所研究的单独一种因素上讨论变化。

可是，这些假设不仅是一种纯理论的问题——而是一个实际惯例和实验的问题。证券交易所、物产交易所、农产品交易所或者一种类似的有组织的市场，所要做的工作完全是经济学家在排除不稳定的因素和“阻力”时所假设的那种情况。这些交易所都想建立一种市场，那里面尽可能有差不多完全的竞争。它们所定的规则，目的在于通过公开性和明确性建立自由、平等和相互关系。它们的方法是消除人们认为妨碍竞争、或者认为有不平等或不明确的倾向的那种习惯和惯例。

这些市场之中每一种本身就是一项值得研究的问题，可是它们大家所根据的一般原则可以从芝加哥农产品交易所申诉到美国最高法院的一伴案件中看出。该案的事实和法院的一致意见可以根据布兰迪斯法官陈述的意见扼要叙说如下：

联邦司法部控诉芝加哥农产品交易所，想要取消该所的一项规定，禁止它的会员经纪人在该所休业的时间内作实际上秘密的买卖。问题是，这项规定是否属于限制留易的范围，限制贸易是反托拉斯法所明确禁止的？法院判决那限制是合理的，因而推翻了一种法规的严格的文字。根据布兰迪斯所陈述的意见，我们可以概括地作出下列的推论：

由最高法院立法的习惯法方法，从判决利益冲突的争执中建立一种“不成文法”，可是参考同一和类似的团体中的前例和习俗。法院认识到它是为未来的同样的冲突制造法律。
国会制定的法规（反托拉斯法），必须等到由法院在一件特殊争执中加以解释，以及这种解释成为对同样争执的前例时，才成为法律。法规是“死法”。它的生命是习惯、惯例、前例和习惯的假设。法规条文的意义服从那应该完成的经济目的。
结社仅是最高法院给予私人团体的权力，让它可以订立规则，对它的成员的交易具有法律的效力，然而是通过利得、损失和拒绝人会等经济制裁来实施。
那些订立规则的人的私人目的，由法院承认以后，就成为一种公共的目的。标准不是良好的意图而是良好的后果。有关的规则剥夺了个人的一种有价值的财产权。可是，个人和团体都不能决定后果的是否良好。一个高级的权威决定。
最高法院在现有的习惯和习俗中选择，从而决定什么是和什么不是

公共的目的。一个在目前的争执中有利害关系的法官，不参加这种决定。一项局部的或地方的惯例威为适用于全国的习惯法，因为它排除在当时情形下被认为是坏习惯的东西。

因此最高法院成为美国的政治经济学的权威。它是权威的——如果不是可靠的——因为，它的多数法官说是合理的东西暂时就是合理的东西。所需要的不是真理，而是有规则的行动。机构必须继续运行。法院深入到法律条文的基础，研究利益冲突从而产生的经济情形。每一件争执是单独的案件，具有它自己的事实，虽然这些事实可以归结到一般原则的范围以内，可以使它们服从同样案件中所发现的特殊前例。根据这些原则和前例对所研究的一切事实作心理的衡量，是决定什么是在一切情形下合理的东西的程序。各方面的经济利益，眼前的或者遥远的，必须作为整个公共目的的一部分来估价。
竞争不是自然的“生存竞争”，而是一种人为的安排，由集体行动的道德、经济和暴力的制裁予以支持。经济学家创立的自由竞争的学说不是一种趋于各项势力的平衡的自然倾向，而是法院所采取的一种公共目的的理想，必须从抑制自然的生存竞争中求其实现。经济学的术语是“用合理的对贸易的限制来提高竞争的水平。”
每一件争执的判决树立竞争的交易的种种标准，要使否则不确定的习惯变得比较明确。在芝加哥农产品交易所一案中，各项标准关系到准许交易的时间和地点；适用此项标准的交易和商品的种类；交易当事人的资格；必须给予的公开性。
最高法院所决定的应予实魂的目的是有益的，因为它们倾向于（a）公开性，或者在情形许可的范围内，使各方面尽可能完全了解一切事实；（b）平等的机会，或者同样的可以参加市场的机会，由于防止垄断、歧视和市场外的秘密交易；（c）在买卖产品上有较大的效率；（d）对商品的生产者和消费者有较大的利益；（e）限制不正当的自由，从而增加正当的自由。

这种习俗、前例和假设的美国制度，欧洲的经济学家和法学家难于了解，他们自己的一套法规制度最初是由独裁者仿效完备的罗马法创立起来的，只能由立法予以变更。甚至英国人也难了解，他们的立法机关高于司法机关。

同样地，美国经济学家和法学家很难了解欧洲的经济学家和法学家。在美国，我们按习惯法的方法具体地考虑个别的案件和前例，符合于我们的司法权；欧洲人却根据从杰斯提尼安一世、拿破仑、亚当·斯密或者李嘉图流传下来的演释方法抽象地考虑周题。如果我们一般地推理，像在这本书里所做的那样，我们只讨论一般原则，至于如何应用这些原则，当留待特殊问题的研究去解决。这样产生了美国的习惯法的方法。

美国有四十八州和一个联邦国会在制定法律，联邦和各州法律的矛盾的范围只由联邦宪法泛泛地加以说明，美国最高法院成为最终权力，它决定全国范围内法律的一致性。最高法院因此必须依赖高于一切立法的事物作为一致的标准，这种事物可以概括地称为习俗、前例和习惯的假设。甚至最高法律宪法本身也是根据不断变化的商业和工业的习俗来解释，这些习俗所凭借的是集体意见的道德制裁，以及利得或损失的经济制裁。对随时发生的争执作出判决，从而把习俗变戍一种新的习惯法——各州共同适用的习惯法。每次的判决是一个前例，在相同的或者不同的案件中可以援用或者加以辨别，一种少数意见可以渐渐地变成一种多数意见。

大陆派法学家奉行杰尼所谓法国法庭的“传统的方法”，研究这些法学家的著作，可以使一个美国人看出他们那方面有一种莫名其妙的困难，不能摆脱立法的法典和法案的支配。那些著作家似乎觉得非常抱歉，如果他们采用习俗、或者惯例、或者杰尼的“自由决定”或者“自由科学研究”，作为法律的根源。判例似乎没有拘束力，后来的案件必须回到法典上去，根据法典处理。

可是，这些跟法规和法典不同的变化，对美国最高法院没有什么困难。法规作为和美国宪法有冲突，假如它们剥夺财产或自由而不经过最高法院宣告的所谓合法程序，随时被宣告无效。即使不被宣告无效，也要加以解释，使其适合法院的可以变化的在某一案件中财产、自由、人身和合法程序的意义，以后的和下级的法院就援用这些前例。有些时候，意见不同的法官相当正确地把这些根据多数的决定叫做法规的“废除”、或者“司法的篡夺”或者“否决权”。在法国的法典里，以后的判决显然不追溯到前例——而追溯到法典本身。因此，法国的判决不是法典的废除。

在美国，这些意义本身经过逐渐的“排除和吸收”的程序，随时明确地予以改变，只须变更财产、自由、人身和合法程序这些经济的和法学的名词的意义，结果宪法本身逐渐地被修正。既然没有对最高法院的上诉，除了通过宪法修正的极端程序，而这种程序需要各州四分之三的票数，或者经过内战，像 1861 年不顾斯科特决议而解放奴隶的南北战争那样。所以法院在不断地用判决争执的司法程序制造和改造法律。对英美来说，这是习惯法的制造法律的方法。可是，在美国它达到一种别处所没有的权威地位，因为最高法院是最终的权力，高于立法机关、各州和行政人员，遇到该院对字义的解释和别处所作的解释不同时，以该院本身的主张为最后决定。

根据以上所述，可以看出在美国比在其他国家更是多么急需发展关于经济学、法学和伦理学的相互关系的根本理论。各州和联邦最高法院是最终权力，由它们就宪法的“合法程序”条款，对一切有关财产、自由和人身的规章的立法条例，作最后的解释。问题的发生通常是由于一个公民或机构向最高法院控诉各州或联邦的官员或立法机关，请求该院禁止实施某项法律，因为当事人认为此项法律和联邦宪法以及它的民权条例不相容。然后，最高法院根据事实的发见以及下级法院的结论——不管是州的最高法院或者下级联邦法院——宣告立法条例或者行政命令是否和宪法的最高法律不相容。一切决定于法院假设的应该赋予财产、自由、人身和合法程序的意义。

由于习惯法的制造法律的方法，最高级的法院事实上不一定要完全遵守它们以前赋予这些名词的意义，而是它们明确地说它们的方法是“排除和吸收”。这意味着以前判决中所赋予的意义也许太宽或太狭，不适合于现在案件中的争点。若是太宽，以前案件中的判例就不能适用，对法院没有拘束力。这是“排除”的程序。若是以前的意义太狭，那个判例就能加以扩充，为现在的案件提供标准，这种扩充对法院有拘束力。这是“吸收”的程序。当然，这是杰尼所说明的根本的类比的程序；像习惯法的公布案件的方法中所实行的那样，法院在它们的冗长的意见中，用很多精力来说明这种“排除和吸收” 的心理过程。通过这种类比的程序，财产、自由、人身和“合法程序”的意义逐渐地有了改变。

这些意见总是作为少数意见和多数意见一起发表；因此可能看出个别法官的习惯假设怎样使他们在同一事实的基础上得到不同的结论。在任何对这

些多数和少数意见的比较研究中，“法官的个性”显得非常突出。实际上，详细说明“合法程序”就是说明一种完全的社会哲学。①

只有下级法院一定要遵守确定的法律——由多数意见确定的法律，虽然它们往往提出新意见，这些新意见，只要最高法院承认或准许，就成为新的前例。②可是美国最高法院本身实际上不受这种拘束。它能够并且确实创造新法律，因而真正贯彻杰尼的“自由决定的方法”。最后可能实现并且往往的确实现，少数意见变成多数意见，像 1872 年的屠宰场案件，以及 1897 年的同类案件中那样。这种变化的实现，完全经过排除和吸收，从而改变字义的程序。

用这种文件的资料作为研究的根据，美国经济学家非常注意最高法院的分歧的和不断变化的价值学说，这种学说产生于不断变化的财产和自由的意义，并且根本上以他们的社会哲学和习惯假设为基础。美国的联邦和各州最高法院真正地实行了杰尼似乎提出来作为法国法院应该照此行事的理想的主张。它可从叫做“推理和评价的程序”：

对于在促进公道和一般效用方面比较重要的事物的“直觉”。这些我们称为习惯的假设。
通过排除和吸收的程序选择事实，这是类比的程序，受这些假设的指导。
按照这些关于它们的比较重要性的假设，在心里衡量事实。
根据这种选择和衡量：对事实进行分类。
根据习惯的假设作逻辑的推论，这些假设指导着选择、衡量和分类。
整个程序受杰尼的所谓“实用的常识”的指导，这实用的常识就是我们从而出发的习惯的假设。

如果这不仅是司法的推理和评价的循环程序，而是一切非法官的人们的一切推理和评价的循坏程序，那末，关于杰尼的所谓寻求法院的习惯假设和逻辑推理以外的东西，就发生实际的问题。他所说的需要“科学的研究”系由于经济情况上的变化，从个人主义变到集体主义，从个人变到公司组织，从旧的变到新的人性的观念，这些变化使得旧的假设也并不适用于现代的运行中的机构。可是，法院不是这样组织的，或者没有适当的机构可以进行所需要的广泛的调查研究。因此有些美国立法机关和联邦国会曾设立委员会，从事于这种科学的研究工作。

一个说明问题的例证是威斯庚辛州产业委员会。该委员会管辖雇主和雇员的大部分交易。它不仅设有专家研究员的工作干部，而且也有由雇主、雇员、医生、工程师、建筑师、经济学家组成的各种咨询小姐，全部约有二百人。所有关于卫生、安全、意外事故赔偿、童工、工作时间，以及近年来关于失业保险的调查、研究和结论，均受法院所解释的“合法程序”条款的支配。因此，规定须由法院进行复审，可是在这种复审中不许提出以前未曾向委员会提出的新证据。如果有新证据提出，法院必须将案件交回委员会，如果决定要修改的话让委员会可以重新考虑和修改它的意见。这样，审判法庭，在严格的合法证据的规则下，不作任何调查，不接受任何证据。它只听取辩护的理由，只根据委员会的处理手续的法定程序予以通过。

① 参阅康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 333 页。

② 同上书，第 191 页。

这些委员会所依据的理论是法律上的合法程序的理论被扩充到事实的调查研究里，大意是说如果受法律影响的一切利害关系方面都可以自由地通过它们的代言人来商量，结果他们据以达成协议的对事实的结论就会是合理的，依照这些结论而发出的命令就会是国家对公民的合理的命令，支配着他们相互间的交易。

同样地，依据上述的斯迈思对艾姆斯案的意见，公用事业委员会、州际商业委员会以及各种买卖和贸易委员会，对所有的当事人进行调查和审讯，从而确定当事人在他们各种交易中的合理的价值和合理的惯例。然后，这些结论，通过法律的运用，应由法院在属于委员会所公布的一般的或特殊的规则范围以内的争执中予以采用。

这些美国的委员会正在发展，以便包括差不多所有的马克思也许叫做“阶级矛盾”的各方面。可是那些矛盾被分为劳动和书本的矛盾、买方和卖方的矛盾、农民和批发商的矛盾、借款人和贷款人的矛盾以及不同阶层的纳税人的矛盾。这些委员会是一种手段，想要借此在一个机构中结合成一种在法律上既不是立法、行政、也不是司法的程序，从而取消宪法所规定的传统的立法、行政、司法三极的分立。委员会有时候被说成准司法的或者准立法的机构，可是它们的职能是调查研究。法律仅仅是实行委员会根据它调查和衡量事实的结果所作出的结论，只要法院认为这些结论符合所谓合法程序的要求，使各有关方面都获得了陈诉的机会。总之，这些委员会是美国在过去三十年中发现的一种实际上的方法，用杰尼的“对一切问题作科学的研究”的方法，使法律、经济学和伦理学发生相互关系。

这些调查和结果虽然在自然科学的意义上不是“科学的”，在政治和经济科学的意义上却是“合理的”，因为它们基于自然科学里所没有的三种情况，利益冲突、相互依存以及秩序的法则，这种法则适当地照顾公共的和私人的利益，对于维持产业继续运行是必要的。当新的事实从技术的、政治的、经济的和伦理的变化中出现时，这种法则可以随时加以改变。这一切需要不断变化的“合理价值”的意义。