有关破产财产的几项特殊权利

与破产财产相关的特殊权利，依多数国家的破产法例，主要包括取回权、别除权、抵消权和否认权。

取回权是指对虽在破产人名下，但属于他人的财产，该财产权利人可不依破产程序，从破产管理人占有、管理的财产中直接取回的权利。按成立依据不同，又可分为一般取回权、特别取回权。前者是指财产权利人依民

① 参见邹海林：《破产程度和破产法实体制度比较研究》，第 254—260 页。

法上物的返还请求权的规定，从破产管理人处取回其财产的权利。凡租赁物、借用物、寄托物、定作物、出售或寄售物、失散物，权利人均可通过破产管理人，从破产人处取回。后者是指即将占有而尚未实际占有他人财产时被宣告破产的，该财产所有人所享有的取回该财产的权利。又主要包括出卖人取回权、行使取回权。出卖人取回权是指异地买卖成立但尚未收取全部货款的卖方已经发货，买方尚未收到货物前被宣告破产的，卖方所享有的取回在途货物的权利。行使取回权是指行使人为委托人的利益发送货物后，委托人在尚未收到货物又未交清价款的情况下被宣告破产的，行纪人所享有的取回已发送货物的权利。德国、日本等国破产法中对一般和特别取回权均有规定，中国《企业破产法（试行）》第 29 条中的“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”，是对一般取回权的规定，而对特别取回权的规定尚需补充和完善。

别除权亦称优先受偿权，是指对破产人的特定财产享有担保债权的人，可不依破产程序就该担保财产，较其他无财产担保的债权人优先受偿的权利。别除权是民法中债的担保制度在破产法中的具体体现。别除权的实质是权利人对破产人的特定财产所享有的担保物权，一般包括抵押权、质权、留置权以及其他法定担保物权或优先权，如中国海商法第 21 条所规定的船舶

优先权。中国民法通则中只规定留置权和抵押权，而 1995 年 6 月 30 日公布

的《中华人民共和国担保法》第 4 章中增设了“质押”，并列于第 3 章“抵

押”和第 5 章“留置”。质押权应与质权同义。

别除权人行使别除权，不受破产程序限制和约束，是各国破产法的通例。中国法亦然。据中国《企业破产法（试行）》第 32 条的规定，有财产担保的债权人享有就该担保物优先受偿的权利。债权数额大于担保物价款的，未受清偿的部分作为破产债权，依破产程序受偿。中国《民事诉讼法》第 203 条也规定，已经作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。但据司法实践，若优先权或别除权人在破产案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应得到人民法院准许。①

抵消权是指在破产宣告时，破产债权人对破产人负有债务的，则不受种类和期限限制，均有不依破产程序用破产债权抵消其所负债务的权利。破产抵消权在英国破产法第 31 条、德国破产法第 53 条、日本破产法第 98

条中均有规定。中国《企业破产法（试行）》第 33 条也规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”破产债权人行使抵消权，可使其在破产程序之外获得优先清偿，既简化了破产程序，又减少了破产分配损失，还使抵消权人得到公平对待，防止出现可行使抵消权的破产债权人一方面偿还破产人的全部债务，另一方面却只能按破产顺序受偿破产财产所产生的不公平结果。

否认权亦称撤销权、追回权、废罢诉权，是指破产人在破产宣告前的一定期间内，实施有害于破产债权人利益的行为，破产管理人请求法院予以撤销、否认该行为的法律效力，并追回该行为转让的财产或利益的权利。债权人否认权起源于罗马法，后被德国破产法首次引入破产程序中。除日本法中称否认权外，其余多数国家称撤销权。

① 见《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第 241 条。

中国《企业破产法（试行）》第 35 条规定，破产人在破产案件受理前 6

个月至破产宣告之日的期间内，有 5 种损害债权人利益的行为，即：1）隐匿、私分或无偿转让财产；2）非正常压价出售财产；3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；4）对未到期的债务提前清偿；5）放弃自己的债权，严重损害债权人利益的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产并入破产财产。而破产程序终结后 1 年内，发现破产人有上述 5 种行为的，由于清算组已经解散，因而无需任何人申请，即可由法院径自行使否认权，并将追回的财产向债权人追加清偿。