要约与承诺

一项合同通常需要经过要约和承诺的过程，方可订立。

要约。

要约是指一方当事人以订立合同为目的，向对方所作的一种意思表示。其中，提出要约的一方称为要约人，其相对方称为受要约人。要约可采取书面形式，也可采取口头或行动等其他方式，但特定国家的特定合同除外。如中国的涉外经济合同、技术合同须采取书面形式。要约应具备下列条件：

第一，要约人必须明确表达愿意按要约的内容与对方订立合同的意思。要约不是简单的商品介绍，让对方了解情况而向自己发出要约，而要明确表示按所提条件同对方签约的意思。否则，就不是要约，而是要约引诱或要约邀请。要约引诱发出后，即使对方完全接受其内容，合同也不能成立，而要等到发出要约引诱方承诺后，合同才成立。另外，要约须向特定人发出，否则为广告，广告一般不能构成要约，但悬赏广告除外。悬赏广告是指发布人声明对于完成特定行为的人，将给予一定报酬的广告。悬赏广告的发布人为要约人，而完成特定行为的人为承诺人，其行为一旦完成，合同就成立，要约人有义务支付约定报酬，常见的有寻人启示、寻物启示。中国天津市发生过因寻物启示引起的诉讼案，经二审法院调解结案，要约人承担了部分给付责任。

第二，要约的内容必须明确、肯定。要约传送到受要约人处。一旦被无条件接受，合同即告成立。而合同应包含当事人双方的主要权利义务关系，合同经当事人要约和承诺而成立后，如要增加、减少或修改其内容，必须通过新的要约和承诺过程。因此，要约内容应是包括合同的主要条件，如标的、价款、数量、交货或付款的时间、地点和方式等。但是，美国统一商法典对要约要件的规定比较灵活：货物买卖合同的要约须明确货物的数量或计量方法，其他可以日后确定，发生争议后，由法院依所谓合理的依据确定。中国民法通则第 88 条也有类似的规定。

第三，要约必须送达受要约人才生效。要约的生效时间不同于承诺，两大法系间存在着严重的分歧，大陆法国家认为到达生效，英美法国家认为投邮生效。而对于要约，各国均认为到达受要约人才生效，要约也只有送达受要约人，才能让其知晓内容，并作出承诺与否的决定。据此，如发生一方发出单价为 1000 美元，数量 1000 台，总计 100 万美元电脑卖出要约，而另一方在收到之前以完全相同的条件发出买入的请求，两者之间不能成立合同。只有当卖出要约方同意买入方的请求，或买入方在收到要约后再告知要约方，合同才告成立。

要约对受要约人而言，通常没有约束力，受要约人没有义务答复，更没有义务承诺。但日本、德国商法中有例外规定，即惯常客户的要约，怠于拒绝者视为承诺。要约对要约人的约束力问题，实际上就是关于要约到达受要约人之后作出承诺之前，要约人是否可以撤销或更改要约的问题，两大法系及大陆法中的法、德两国均有不同规定。英美普通法认为，要约原则上对要

约人没有约束力，在受要约人作出承诺之前，要约人随时可以撤销要约，除非要约有对价支持或采取特定形式（如签字蜡封式）。因为英美法中视要约为许诺，无对价或无特定形式的许诺无效。但是，英美法中的这一传统对受要约人缺乏应有的保障，极不适应现代经济生活。为此，英国在 1937 年就曾提出修改对价原则的动议，承认明确约定有效期限的要约的约束力，只是迄今仍未形成正式法律。美国统一商法典则已形成了新的规则，即只要符合 3 个条件，要约即使没有对价支持，对要约人仍具有约束力。3 个条件依次为： a.要约人为商人；b.要约已规定期限，未规定时在不超过 3 个月的合理期限内不得撤销；c.要约须以书面作成，并由要约人签字。法国法原则上认为受要约人作出承诺之前，要约人可撤销要约，但如果在要约有效期内或一段合理期限之内不适当地撤销要约，须对受要约人承担损害赔偿责任。德国法则不同。德国法认为要约原则上对要约人具有约束力，除非要约中注明不受拘束的词语。但注明要约人不受拘束的要约就不成其为要约，而变成了要约引诱。中国现行法律中并未严格规定合同订立程序，若订立国际商事合同，可适用联合国国际货物买卖合同公约的有关规定，其内容洋见下一章“买卖法”。

至于要约失效的情形，主要有五：一是要约有效期间已过；未规定有效期的，则“依通常情形可期待承诺到达的期间”或“合理的时间”已过，具体由法院确定；二是被要约人撤回或撤销；三是被受要约人拒绝；四是被受要约人变更，形成反要约；五是因出现法定的事由，如约定的标的物灭失、遭政府禁运，承诺前当事人丧失行为能力。

承诺。

承诺是指受要约人同意要约内容的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立，除非法律规定或当事人约定采取批准、公证、登记等特定形式。按各国惯例，一项有效的承诺应具备下列条件：

第一，承诺必须由受要约人或其代理人作出。无代理权的第三人向要约人所作出的同意要约内容的意思表示，对受要约人没有拘束力。

第二，承诺必须在要约的有效期间内进行。未规定有效期的认定原则如前述。过期或迟到的“承诺”不是有效的承诺，而是一项新的要约，须经原要约人承诺后，合同方可成立。

第三，承诺应与要约的内容相一致。英美普通法认为，承诺对于要约，就像镜子反映物体那样毫无二致，否则就不是承诺而是反要约，大陆法国家也大体如此。但美国统一商法典已有所改变，采取比较灵活的做法。据美国统一商法典第 2 篇第 207 条的规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，这些条款构成合同的组成部分，除非要约明确规定承诺必须符合原要约条款；这些附加条款对合同作了实质性修改；在收到此种附加条款的合理时间内，要约人通知受要约人拒绝之。①此规则对联合国合同公约和国际商事合同通则（草案）影响颇深。

第四，承诺的传递方式应符合要约的要求。如要约规定传递方式的，承诺应采取限定的或更为快捷的方式；如未予规定，则采取同样的或更为快捷的方式。否则，承诺将不能成立。对于承诺生效的时间，大陆法系和英美法系有完全不同的规定。英美法国家实行投邮主义或投邮生效原则，即在以信

① 潘琪译：《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社 1990 年 5 月版，第 23—24 页。

函方式承诺时，承诺一经投邮立即生效，即使表示承诺的信函在传递过程中灭失，也不影响合同的成立。奉行投邮主义的主要目的，在于缩短要约人可以撤销要约的时间，增强对受要约人的保障。大陆法系中的德国明确奉行到达主义或到达生效原则，即受要约人作出承诺后，该承诺到达要约人才发生效力，合同也在此时成立，德国民法典第 130 条所规定的“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力”，即有此意。联合国合同公约和国际商事合同通则（草案）亦采取到达主义。但法国和日本对承诺生效时间的认定，与英美法系相似。日本民法典第 526 条规定异地承诺实行投邮生效原则；法国法律虽无明文规定，但在司法实践中推定适用投邮主义。

至于承诺是否可以撤回，完全取决于承诺生效时间。英美法国家及部分大陆法国家实行投邮主义，承诺上经投邮即生效，合同也因此而成立，故承诺不可撤回；德国实行到达主义，在承诺送达要约人之前不生效力，故承诺人可以撤回，但撤回承诺的通知必须先于或与承诺同时到达要约人。此原则也为联合国合同公约和国际商事合同通则（草案）所采纳。