一、何谓国际商法

每一个从事国际商务活动的公司、企业、其他经济组织乃至个人，都会碰到同外国人打交道的法律问题。比如，同一个美国公司在中国境内共同投资举办一个有限责任公司甚至股份有限公司，应符合什么条件，履行哪些手续，机构如何建立，盈亏怎么处理，以及中国关于外国人投资法及公司法的其他诸多问题，中美两国投资者均应了解清楚。而中国公司、企业到其他国家举办独资或合资企业，也须熟悉该国相关的法律。又比如，中国一公司与英国一公司在法国巴黎订立一份国际货物买卖合同，约定在德国汉堡交货，就涉及到合同适用什么样的法律，以什么方式处理当事人之间争议的问题。由于对合同的形式、内容、成立标志等方面，大陆法国家和英美法国家规定差异很大，因而选择适用不同的法律，往往会得出截然相反的结果。掌握国际上主要国家的合同法律制度以及有关合同法的统一规则，以便采取最有利的对策，显得异常重要。而这些内容，均属于国际商法的范畴。

国际商法是调整国际商事组织和商事活动的各种关系的法律规范的总和。为了进一步理解国际商法的涵义，主要把握以下几点：

第一，国际商法的范围在传统商法的基础上已有很大扩展。传统商法无论是法国式的以商行为核心，还是德国式的以商人为核心，无论是大陆法中的成文法为主，还是英美法中的判例法为主，均主要包括公司法、票据法、海商法、保险法和破产法等分支，而且重点调整国内的商务关系。但是，随着科学技术的空前发展，世界空间日益变小，各国之间的商务交往不断增多，形式也多种多样。特别是第二次世界大战以来，国际技术转让、国际许可贸易、国际合作生产、国际工程承包、国际融资祖赁、国际直接投资等各种国际商务活动，令人眼花缭乱。这些活动已超出一国范围，其行为主体己多为跨国公司，仅靠一国传统的商法，已不能有效加以规范，通过一定方式形成统一的国际立法和国际惯例，势在必行。即使国内立法，也必须尽可能吸收和借鉴国际通例，以减少乃至消除该国参与国际间经济贸易活动的障碍，将本国经济融人世界经济循环体系中。国际商法脱胎于市场经济发达国家的传统商法，其内涵和外延又不同于传统商法，而且逐渐发展为国际商务活动中的行为准则，正是反映了当今世界经济发展变化的需要。

第二，国际商法的性质属跨国私法。与私法对应的是公法，而公法和私法的划分始于罗马法。罗马法学家乌尔比安认为“公法是与罗马国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律”。罗马法中公法与私法有别的观念对后世尤其是大陆法国家影响很大。国际法中也有国际公法与国际私法两大分支。前者主要调整不同国家之间的关系，如两国间的外交关系、领土毗邻关系等；后者主要调整不同国家的法人和自然人之间的财产与人身非财产关系，如跨国财产继承、跨国婚姻等。由于不同国家法律制度上的差异，导

致对同一问题的法律冲突，如何加以处理，就属于国际私法的范畴。国际商法不主要调整国与国之间的关系，而是处于不同国家的“商人”之间的关系，故属于国际私法范畴，不过其国际一词，实乃跨国之意。国际商法实际上是有关商事主体在跨越国界的商务活动中的法律制度。

第三，国际商法的发展轨迹为国际法——国内法——国际法。其他如国际刑法、国际民法、国际经济法等，在国内法形成之前，没有国际法，即先有国内法，因国际间交往而产生国际法。但是，国际商法则不然。据曾任联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席的英国著名国际商法专家施米托夫教授考察，国际商法经历了三个发展阶段：第一阶段在中世纪，它是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商事界普遍适用的国际习惯法规则。第二阶段在 18

和 19 世纪，国际商人习惯法被纳入欧洲各国的国内法。其中欧洲大陆主要通过制定成文法，英国则主要通过曼斯菲尔德（Mansfield）等大法官的审判实践将商人习惯法融入普通法之中。第三阶段开始于对 19 世纪过分夸大的国家主权采取公正批判态度的时期。世界社会开始重新从国际的角度思考问题，联合国及其他许多国际组织的作用越来越大，跨国公司的活动遍及世界各地，国际主义的观念逐渐觉醒，法学领域中则恢复了国际商法的概念，出现了大量试图摆脱各国国内法的民族色彩带有世界普遍性意义的新的国际商事习惯法。①上述三阶段高度概括了国你商法独特的发展轨迹。

第四，国际商法的渊源为国际立法、国际商事惯例以及各国相关立法，尤以前两者为主。

国际立法是国际商法的主要渊源即主要表现形式。国际立法为国际上两个或两个以上的国家就经济、贸易、法律等方面规定相互间权利和义务的规范性文件。通常表现为条约、公约、宪章、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、最后决议书、联合宣言等。②分为实体法规则和冲突法规则两类。前者如 1980 年联合国国际货物买卖合同公约、1987 年国际汇票和国际本票公约。后者如 1973 年关于产品责任的法律通用公约等。国际立法通过缔结或参加国立法机关批准后，纳入该国国内法，而且该国所缔结或参加的国际条约与国内相关法律相冲突时，除声明保留者外，有义务优先适用条约的规定。

国际商事惯例是国际商务交往中经过反复使用逐渐形成的，已被各国商事主体普遍接受和采纳的习惯性做法。开始以不成文的“约定俗成”的形式出现，现多为一些国际组织编纂成文，既消除了历史上形成的不同国家和地区间对同一种惯例在解释和适用上的差别，又根据新技术革命带来的国际商事交往方式的变化，进一步修改和完善惯例。1990 年国际商会修订的 1990 年国际贸易术语解释通则、1992 年国际商会修订的 1992 年跟单信用证统一惯例，就是最好的例证。在中国对外经济贸易实践中，也已广泛采用上述两个国际商事惯例。

当然，国际商事惯例不同于国际立法。惯例不是法律，没有普遍性的约束力，但是，当国际商事交易当事人约定采用某种惯例调整和规范相互间的权利和义务时，该惯例对当事人具有法律约束力。

国内立法的效力一般只及于该国主权管椿范围，不能延伸至国外，否则

① 参见施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 4—20 页。

② 其涵义及区别请参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社 1981 年版，第 326—327 页。

就有干涉他国内政和主权之嫌，许多国际商法专家如施米托夫也不承认国际商法的国内法渊源。但是，事实上前述国际立法和国际商事惯例不可能规范所有的国际商务关系，各国在对外经济贸易方面也制定了大量法律法规。根据国际私法中的冲突规则，处理国际商事纠纷的准据法往往是一个特定国家的国内法。在此意义上说，国内立法也应是国际商法的一个渊源，我们必须了解和掌握各国尤其是市场经济发达国家的民商法规定。

当代国际商法的范围相当广泛，本书不可能全部涉及。考虑到本书的篇幅和宗旨，拟安排 10 章。除前言外，包括公司法、合同法、买卖法、代理法、反倾销法、票据法、海商法、保险法、破产法和国际商事仲裁。

公司法关系到国际商事主体地位及活动规则，故列为第 1 章。第 2 至第

5 章主要介绍和阐述商事交易的有关法律制度。其中反倾销法本应属国际经济法范畴，因对中国对外贸易影响至深，且也属货物买卖中的新的特殊法律问题，故作专章介绍。而不少国际商法著作中的产品责任法，虽也非常重要，不忍割舍，但考虑到其容量以及和买卖法的内在联系，故作为第 3 章的一部

分。第 6 章至第 9 章包括了除公司法外的传统商法的主要内容。海上运输法

列入海商法之中，不拟单独列章。第 10 章为国际商事纠纷的通行解决方式，即国际商事仲裁。它虽属于程序法范畴，但考虑到本书体系上的完整性，也作专章介绍，相信对读者了解国际商法的全貌有所裨益。