公司和公司立法

英美法国家没有法定的公司定义，大陆法国家中的法国亦然。但法国民法典第 9 编公司中，对公司总则的内容作了规定。依其第 1832 条的文义，公司是由两人或数人通过契约约定共同投资，以分享由此产生的利润和经营所得的利益的企业。日本商法典第 2 编公司第 52 条，以及有限责任公司法第 1 条，则将公司规定为依法设立的营利性的社团。中国公司法中只有股份有限公司和有限责任公司的定义而无统一的公司定义。但是，总结归纳世界各国公司法律和理论解释，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。公司具有营利性、法人性、社团性和依法认可性 4 个特征。

第一，营利性。公司是以营利为目的的经济组织，当然的商人，营利性是其本质性的特征。它不同于以社会公益为目的公益法人，更不同于以管理社会事务为目的的国家机关。尽管公司也担负着一定的社会责任，其活动也必须符合国家的经济利益和整个社会发展的需要，却也要以营利性为基础。否则，连自身的生存都成问题，焉能顾及其他？

第二，法人性。法人是依法设立的，经注册而产生的拟制主体，具有除自然人生理机能以外的所有人格。法人的人格独立性、财产独立性及责任独立性，乃国际通例。撇开在实际经济生活中不起主导性作用的无限责任制的公司，其法人性尚有争议不说，大陆法中的有限责任公司和股份有限公司，以及英美法中的开放式公司和封闭式公司，均具有法人性。法人性是公司区别于合伙的一个重要法律特征。

第三，社团性。公司不但是法人，而且是社团法人，即由两个以上的社

① 参见 L.S.sealy，CompanyLawandCommercialReality，Sweet＆Maxwell，1984，P1。

① 参见张仲福：《联邦德国企业制度》，中国法制出版社 1990 年版，第 2 页。

员在投资基础上组合而成的法人团体。与社团法人相对应的是财团法人，它是以财产捐助为基础设立的，通过一定方式选任管理机关管理的法人组织。在各国公司法传统上，公司由两个以上股东共同出资组成，股东投入公司的资产所有权转移给公司，并从公司中取得股权。公司对外以财产所有权人的身份和名义开展活动，从事交易，独立享受权利、承担义务。而在公司内部同股东的关系上，公司的所有资产及其权益，又属于全体股东，公司在全体股东之外没有“自己独立的利益”。因此，股东虽然并不直接负责公司的经营管理，但是仍然组成股东大会，作为公司的最高权力机关，决定公司的重要问题。在这个意义上，即使适用于大企业的股份有限公司，也并非实行所有权与经营权分离，而是两项权能在公司内部不同机关间适当分配，与中国国有企业改革思路中的“两权分离”判然有别。

第四，依法认可性。公司须经依法认可，登记注册，才能取得主体资格，这在中国与其他商事主体并无实质性区别，但在西方国家则不同。西方多数国家承认所谓的事实商人，即只要以一定行为表明从事商事活动，即使不作商事登记，其活动也有法律效力，对独资企业尤为灵活。然而，凡设立公司者，则必须进行登记注册。如公开发行股份，还须事先经证券事务监管部门批准。只是登记机关非中国式的行政机关，而是法院。

认可公司所依据的法律为公司法。它是调整公司的设立、组织、活动、解散及其他内外部关系的法律规范的总称。公司法有下列 5 个特性：

其一，公司法是一种组织法。公司法规范公司这种企业组织形式。在各国公司法中，对公司的性质、宗旨、地位、种类、组织机构、公司与其构成成员的关系等，均有具体规定。

其二，公司法是一种活动法。公司在设立过程中以及成立以后，必须进行一系列活动。这些活动，有的由民法调整，但与公司相关的一些特殊活动，如设立程序，发起人制定章程及认购股份或出资额的义务，招股说明书的制作及公布、股票的印制及发行等，属公司法调整和规范的内容。

其三，公司法是一种制定法。公司中的有限责任制形式，并非自古有之，也不是依传统的商事习惯法形成，而是随着市场经济的发达由人类创制而成。以德国颁布有限责任公司法为标志创造出有限责任公司就是典型例子。即使在英美法国家中，传统上以判例法为主要渊源，如英国在 1897 年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司确立公司人格独立原则，也形成成文制定法为主并辅之以判例原则的公司法制度。①

其四，公司法的内容多为强制性规范。强制性规范是任意性规范的对称。任意性规范是指在法定范围内允许法律关系当事人自己确定相互之间权利和义务的法律规范。强制性规范则不同。它是指所规定的权利义务具有绝对肯定形式，不允许法律关系当事人相互协议或任意改变的法律规范。公司法尤其是其中关于股份有限公司的规定，大多属于强制性规范，与合伙法、合同法、代理法等明显不同。

最后，公司法是具有较强国际趋同性的国内法。公司法发端于欧洲，由于各国经济发展水平不同，政治、文化、民族习惯各异，公司制度细节差别很大，但有关公司的基本制度，却有着惊人的相似之处。特别是第二次世界大战以来，各国公司法的融合趋势不断加快，认可资本制的出现即是其突出

① 参见董安生等编译：《英国商法》，法律出版社 1991 年版（下同），第 234—235 页。

表现。另外，日本公司法吸收美国示范公司法的优点，欧洲共同体统一公司法制的进程，也能很好说明这一点。

最早的公司立法为 1673 年法国路易十四时代的商事条例中有关公司的

规定。1807 年的法国商法典第 1 编商行为中的第 3 章为公司。法国现行的公

司法为 1966 年商事公司法，计 3 编 12 章 509 条，30 余年来经多次修订。1989

年 12 月 31 日第 89—1008 号法律修订后的法国商事公司法，已经翻译成中

文。另外，法国民法典第 9 编第 1832 条至 1844—17 条对公司作了一般规定。

①

德国最早的公司立法始见于 1861 年的旧商法，1897 年的新商法第 2 编

商事公司及隐名合伙的 1—4 章，分别规定了无限公司、两合公司、股份有限

公司和股份两合公司。另在 1892 年制定了世界上第一部有限责任公司法。

1937 年将商法典中有关股份有限公司和股份两合公司的内容单独立法，1965

年经修订后形成新的股份法。据 1993 年 7 月 22 日修订的德国股份公司法和有限责任公司法中译本，也已出版。②

日本是个后起的资本主义国家，现代意义上的公司立法包含在 1890 年的旧商法中，1899 年的新商法第 2 编规定了有限责任公司之外的其他公司形式。1938 年参照欧美公司立法，对商法作了重大修订，并制定颁布了有限公司法。第二次世界大战后除 1950 年主要围绕股份有限公司对商法进行彻底修订，大量吸收英美法尤其是美国公司法的规定外，还在 1981 年、1990 年、1994 年对公司法的内容进行重大修订。累计修订竟达 24 次。日本国会 1994

年 6 月 4 日通过并于同年 10 月：日生效的修正案，主要强化了股东对公司业务的监督作用、股份有限公司监事的监察职能，以及改善公司债制度，进而加强对债权人的保护。③

英国虽是英美法的发源地，也是资本主义经济发展最早的国家，但在 19 世纪以前只有关于特许公司的法律规定，1844 年允许私人设立公司，1856 年的公司法确立了公司的有限责任制，在公司立法史上具有划时代意义。1948 年英国制定新公司法，经 1967 年、1976 年、1980 年、1989 年大的修订和补充后，一直沿用至今。

美国的公司法以判例法为主要渊源。公司立法权属于各州，最早为 1807 年纽约州公司法，而特拉华州公司法最为灵活。为统一各州公司法，美国法律协会于 1950 年拟定了美国示范公司法，作为公司立法范本向各州推荐，

1991 年又经过重大修订。该范本已被美国多数州采用。

光绪二十九年即 1870 年清政府颁布的公司律，为中国最早的公司立法，

而现代公司立法为 1929 年国民政府颁布的公司法，经多次修订后仍在台湾省施行。中华人民共和国成立后，废除了国民党政府包括公司法在内的一切伪法统。1950 年和 1951 年的《私营企业暂行条例》及其实施办法对大陆法国家中的 5 种公司类型均作了规定。1956 年对私改造完成后，公司立法被带有计划经济特征的企业立法所取代，直到 1979 年公布《中华人民共和国中外合资经营企业法》，才重新出现法律形态上的企业——有限责任公司。1988 年公布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》，也将有限责任公司作为私营

① 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社 1995 年版，第 363—547 页。

② 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社 1995 年版，第 109—302 页。

③ 参见金仑：《日本进一步完善公司法律制度》，《中外法学》，1995 年第 1 期，第 56—59 页。

企业的一种法定形式。1992 年 5 月 15 日《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》出台，但仍非正式的公司立法。1993 年 12 月 19 日，《中华人民共和国公司法》由第 8 届全国人民代

表大会常务委员会第 5 次会议通过，并于 1994 年 7 月 1 日正式施行。该法共

11 章 230 条，对股份有限公司、有限责任公司以及外国公司的分支机构的有

关问题作了全面规定。另外，依据 1995 年 1 月 10 日中国外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，外商投资企业可依法采取股份有限公司形式。《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《到境外上市公司章程必备条款》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》等公司法的配套法规也相继颁布。