第二节 合同的担保、履行与违约一、合同的担保

合同当事人为了使对方认真履行他自己的合同义务，往往要求对方提供

一定的担保。各国法律为此规定了一些履行合同的担保制度。履行合同的担保通常是由债务人向债权人提供履行合同义务的特殊保证。履行合同担保的形式，主要有以下几种。

1. 违约金 违约金是指债务人不履行或不完全履行合同义务时，债务人应向债权人支付的金额。各国法律规定的违约金有两种性质，一种是赔偿性质， 一种是惩罚性质。赔偿性质的违约金主要用于赔偿债权人因债务人违约而遭受的损失，其金额根据事先预计的损失确定，称为预定赔偿额。债权人不能

同时既要求对方付给违约金，又要求赔偿损失或履行主债务。但如果违约金不足以弥补债权人的损失，债权人仍有权要求赔偿其不足部分。惩罚性的违约金并不以债权人实际遭损失为条件，当债务人不履行债务时，债权人可以要求支付违约金同时不免除债务人的合同义务，还可以要求债务人赔偿超出违约金部分的损失。如果违约金是为了履行延期而约定的，当债务人发生延迟履行时，债权人既可要求支付约定的违约金，又可要求履行合同。

我国经济合同法第 35 条对违约金作了具体的规定，根据该条规定，当事人一方不履行合同或不完全履行合同时，不论对方是否因此遭受损失，违约者均应向对方支付约定的违约金；如果由于一方违约给对方造成的损失已超过违约金的，还应进行赔偿，以补偿违约金不足的部分。这种损失赔偿称作赔偿金。我国涉外经济贸易合同的规则是，不论是违约金，还是预定赔偿金， 通常都视为对违约引起的实际损失的赔偿。如果约定的金额过分低于或高于实际损失额，当事人可以请求法院或仲裁机构适当增减。

1. 定金定金（Earnest）是一种保证金，是由双方当事人订立合同时规定由一方预先付给对方一定的金额或其它有价代替物。关于定金的性质，一些国家的法律和学者的看法有所不同，大致有以下几种解释：定金为履约的一种担保手段；定金是预付的价款，定金是订立合同的证据同时又是解除合同的一种手段。

根据我国经济合同法第 14 条规定的精神，定金有预付价款的性质，如果合同如期履行，定金应当收回，或者抵作价款；给付定金的一方如果不履行合同，就失去定金，无权要求返回，接受定金的一方如不履行合同，应当双倍返还定金。有些国家如英国、德国等规定在返还定金时，不再加倍。

1. 保证 保证是由第三人提供的，有些国家称为人的担保，提供保证的人称为保证人。合同法上的保证由有关当事人约定。当被保证的当事人一方（主债务人）不履行合同时，由保证人负责代为履行合同。保证人代为履行合同后，根据代位权，保证人就成为主债务人的债权人，保证人对主债务人可以诉请返还权。

大陆法国家把保证区分为普通保证和连带保证两种。普通保证就是通过对合同的鉴证，监督双方严格执行合同，以提高合同的履约率。对签订的合同进行鉴证，是经济合同法有效并顺利执行的可靠保证。连带保证就是保证人和主债务人共同负连带责任。在这种情况下，债权人可以从主债务人或保证人中选择任何一人来履行合同。英、美法则把保证区分为保证（Quaranty） 和担保（Suretysllip）。这里的保证与大陆法的普通保证含义相同，这里的担保类似于大陆法的连带保证。

我国经济合同法，既规定了当被保证的当事人不履行合同时，由保证人负责履行合同，也规定了保证人负连带承担赔偿的责任。

1. 实物担保 实物担保是由债务人以某种财物为债权人设定的保证。在这种情况下，债权人就对这种财物拥有债务人的其他债权人所没有的物权。如果担保物掌握在债权人手中，他就可以扣留担保物（留置权）并有权出卖此物，卖得的价金可优先受到清偿。如果担保物不在债权人手中，债权人对取得该物的第三者有追索权。实物担保一般用于借贷合同。

我国签订涉外经济贸易合同时，为了保证合同的履行，根据对方的商业信誉，一般由履行合同义务的一方提供以下几种担保：定金或履约保证金； 银行或公司企业担保；抵押担保或其它担保。