二、合同的成立

各国法律对合同的有效成立都规定了一定的条件，通常称为合同的要件

（Requirement）。一些国家的法律规定合同的有效成立还必须以约因或对价为要件。约因（Cause）即产生合同的原因，这是某些大陆法国家的概念。对价（Consideration）是英美法律中的概念，是指当事人一方与另一方都是给付者，都承担给付的责任。

例如。在买卖合同中，卖方要交付货物而买方要付给货款，这种相对给付就是合同中的对价。双方在合同中相互允诺给付，以允诺对允诺，才构成对价。也就是说，只有单方面的给付的合同，不能成立。现将合同各要件的主要内容分述如下。

（一）要约

要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的建议。提出订约的一方称为要约人（offeror），另一方为受要约人（offeree）。各国法律以及

《联合国国际货物销售合同公约》对要约有如下的一般性规定。

关于要约的对象和内容一般规定要约必须符合以下条件：（1）向一个或一个以上特定的人提出；除非有明确表示，未向特定人提出的不是要约。英、美法则规定要约也可向不肯定的任何人提出。（2）要约人以口头、书面等形式将要约传达到受要约人，要约方才生效。由未经要约人授权或委托的第三人传达的要约无效。（3）明确表示订约的主要条件。在订立买卖合同的要约中，其主要条件一般包括货物名称、质量、规格、数量、价格、交货和付款时间等。

不具备上述条件的意思表示，法津上称它为“要约的邀请”

（Invitation of offer）或称“磋商的邀请”（Invitation to treat），而不是一个有效的要约。例如，登载于报刊的一般广告、邮寄的招标、拍卖通知，以及寄送价目表和商品目录等，均不属要约。

关于要约人能否撤回要约或更改要约内容各国法律对此有不同的规定，在国际贸易中往往因此而发生争议。《联合国国际货物销售合同公约》中作了一些调和和折衷，规定在未订立合同前，要约人可以撤销要约，但属下列情况的不得撤销：（1）已写明承诺的期限的；（2）以其它方式表明要约是不可撤销的，且对方已本着对该项要约的信赖行事的。我国的规则是：

在要约中规定了承诺期限的，在该期限内受约束；如果没有规定承诺期限，用函件或电传提出的要约在获得答复所必需的合理期间内受约束，用口头或电话提出而对方未立即承诺的要约当即丧失约束力。不过，我国通常要求，要约应当定有承诺期限。

关于要约的失效一般规定要约在下列情况下失效：（1）受要约人收到要约人所发的撤回要约的通知；（2）要约中规定的承诺期限已到。如果未规定承诺期限，则要约在超过合理时间（英、美法的规定）或超过依通常情形可期待承诺达到的时间（大陆法的规定）后失效：（3）要约被受要约人拒绝或受要约人提出反要约；（4）要约人或受要约人死亡。

（二）承诺

承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。要约一经得到有效的承诺即达成一项合同。构成一项有效的承诺必须具备一定的条件，法律上称之为承诺的要件，这些要件是：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。受要约人依法授权代理人作出的承诺也有效。（2）承诺必须在要约指定的有效期限内作出。（3）承诺必须与要约的内容一致。如果承诺的内容与要约内容不同，比如在承诺中增加了附加条件或不同条件，这就不是一个有效的承诺，而是反要约（counter offer）。《联合国国际货物销售合同公约》，规定对要约的承诸如果载有添加、限制或其他更改，即为拒绝该项要约，并构成反要约；如果承诺所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，要约人在不过分迟延的时间内未作出反对表示，仍构成承诺，合同的条件就以要约的条件和承诺所载的更改为准。该公约规定，凡是在承诺中对要约提出的货物价格、付款、货物的质量与数量、交货地点与时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围和解决争端办法等添加了或者提出了不同的条件，均视为在实质上变更了要约的条件。

承诺必须以口头、书面形式或某种行为明确表示之。心理上的同意

（MentaI Assent）、缄默或不行为均不等于承诺。

承诺的传递方式，一般应该采用要约中规定的方式，否则无效。如果要约对承诺的传递方式未做出明确的规定，一般应按照要约的传递方式或更为快速的方法传递。

承诺生效的时间，各国民法规定不同，主要有两种差别较大的规定。一种是英、美法系国家采取的发信原则（又称为投邮主义），即以信件、电报作出承诺时，只要受要约人把信件投邮或把电报送交电报局，承诺即告生效，因而合同也自同时起成立，即使信件、电报在传递过程中丢失，合同仍然成立。另一种是大多数大陆法国家的法律尤其是德国法所采取的受信原则（又称为到达主义），它规定，必须在要约人收到承诺时，承诺才生效，因而合同自要约人收到承诺时起成立，如果承诺信件或电报在传递过程中丢失，合同就不能成立。《联合国国际货物销售合同公约》对此在原则上采取的是受信原则，即要约人收到承诺时，承诺才生效。我国涉外经济贸易合同的规则，是承诺送达要约人后生效。

根据各国法律的一般原则，承诺一旦生效，即不可撤回。采取发信原则的英美各国的法律都规定承诺为不可撤回；采取受信原则的各国规定只有当撤回通知与承诺通知同时或提前送达要约人处，承诺才可以撤回。

（三）合同成立的形式

各国法律对于合同成立的形式要求不同。对某些合同的成立，在形式上

不加限制，可以是口头的，也可以是书面的，甚至可以是用某种行为表示的。但对某些合同的成立则要求采用书面形式。

书面形式是这类合同生效的要件，又是合同存在的证据，没有书面形式，这些合同就无效，也不能据以提出诉讼，请求法院强制执行。《联合国国际货物销售合同公约》对于合同的形式未加限制。公约第 11 条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。” 并规定销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。我国经济合同法第三条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”我国的涉外经济贸易合同法要求涉外经济贸易合同必须采用书面的形式，由各方当事人或其授权的代理人签字；对金额不大的合同可以用磋商过程中的信件、电报或电传作为订立合同的依据。

（四）合同的内容

各国民商法一般不具体规定合同应具备哪些具体内容，而按照“契约自由”的原则由当事人自行商定，但也对缔结合同的内容作出一些限制性的规定，不符合这些规定的合同无效。例如大陆法系国家的民典几乎都有这样的规定：凡是违法、违反公共秩序和善良风俗的合同无效。英、美法系对违法合同也作了规定，例如，对敌贸易合同、赌博合同、诈骗或派遣他人做犯罪行为的合同等，都属于违法合同。我国经济合同法和涉外经济贸易合同都规定，合同的内容不得违反国家的法律和政策，不得违反社会公共利益和社会主义道德标准，如有违反，合同就无效。

（五）合同当事人的意思表示

各国合同法一般都要求合同当事人的意思表示必须真实（Re-allty）而无瑕疵（Insufficiency）。如果意思表示不真实，可依法申请撤销合同或主张合同无效。法律上所指意思表示不真实、有瑕疵，主要是指以下几种情况：

欺诈（Fraud）。欺诈是指一方为了从另一方谋取利益，故意使另一方产生错误的一种手段。（2）错误（Mistake or error）。错误是指当事人的认识与客观存在的事实不一致，使订约的意思表示错误。各国法律规定，在一定情况下的错误意思表示，一方可以撤销合同或主张合同无效。（3）胁迫

（Duress）。胁迫是指一方使用暴力或恐吓手段，使缔约的另一方产生恐惧而行不由己。在这种情况下订立的合同，受胁迫人可以撤销合同。《中华人民共和国涉外经济合同法》规定：采取欺诈、胁迫手段订立的合同无效。我国在对外经济贸易活动中，一贯要求持各方当事人诚实守信，不得相互欺诈。