二、许可证合同的主要内容

国际许可证合同的范围较广，种类较多，各类合同的内容不尽相同。这里仅以含有专利、专有技术和商标的一揽子许可合同为基础，着重介绍各类许可合同所共有的通用条款。

（一）合同序言

在许可证合同编有序号的正式条文之前，一般都有简要的序言。序言是合同的重要组成部分，主要规定以下内容；

合同名称和编号。合同名称要确切地反映合同的内容和合作的方式，使人们对合同的性质和特征一目了然，例如，“×× 专利许可合同”，“制造××产品技术许可合同”等等。合同编号是识别合同的特定符号，它反映出许可方的国别、引进方的名称和部门、签约的时间等。合同编号的作用是便于立卷存档、便于查阅、便于合同的执行。在合同执行过程中的来往信函、议付单据、包装标记上都将以合同编号作为识别某一合同的特定符号。
当事人名称和法定地址。当事人的名称要确切地反映当事人的法律地位，如应说明当事人是自然人还是法人，是在某一国家注册的何种性质的法人。如果合同的许可方或引进方是由两个以上的自然人或法人共同组成，除要在合同中明确他们各自的责任外，还应明确谁作为该合同的主要对外负责人。在合同中应明确写明当事人的详细地址。为便于通讯联络，还要将双方的电话、电传及传真号在合同中详细写明。在实践中，也有的合同将当事人的通讯地址在合同的最后条款中设专款列明。在合同执行过程中，一旦发生仲裁或诉论，当事人的法定地址也是确定法院管辖权和适用法的依据之一。 3.签约时间和地点。签约时间是决定合同何时生效，合同的各项义务何

时开始履行的起算点。签约地点与合同适用法的选择密切相关，在合同没有规定适用法的情况下，签约地往往也可能成为确定合同适用法的重要依据之一。如果合同当事双方的签约日期和地点不同，一般以最后一方签约的时间和地点作为合同的签约日和签约地。

4.鉴于条款。鉴于条款是一种叙述性条款，通常用以说明当事双方订立合同的意图和理由，陈述许可方及引进方的背景，表明许可方对技术或权利的拥有情况，以及引进方接受技术的经验或能力，表达双方进行合作的目的和愿望。鉴于条款是对整个合同的背景和目的的总体性的说明，因此将来一旦发生争议，仲载庭或法院往往根据鉴于条款中的陈述，对合同中的其他条款进行解释。

（二）定义条款

为使合同的内容更加清楚、明确、简洁，在合同中一般均专列定义条款，对合同中反复使用、容易混淆或关键性的名词、术语的含义作出明确、具体的规定，以防止双方理解不一，在解释上发生分歧；同时也可以使合同的文字简明扼要，避免合同中重复使用冗长、繁琐的表达方式。在合同中需要下定义的词语主要有以下 4 种：

与合同标的有关的重要名词和术语。如专利、专有技术、商标、合同工厂、合同产品、技术资料、技术指导、技术培训、考核产品等。
各国的法律或惯例有不同的理解或容易产生歧义的重要的名词和术语。如净销售价、滑动公式、提成率、改进技术、生效日、主管当局、会计年度等。
重要的专业性技术术语。如聚合物、反应器、催化剂、投料试车等。
合同中多次出现，需要加以简化的名词和术语。如许可方、引进方、第三方、设备、材料、散件等。

对于某个名词或术语的定义，可以按照有关法律的规定加以表述，也可以由双方按照共同的理解予以约定。但合同中所下的定义，不应与法律规定相违背。例如，对于“生效日”的定义，不能规定为“合同签字日作为合同生效日”，因为这违反了我国法律有关技术贸易合同需经批准方能生效的规定。除此之外.所有下定义的名词、术语在整个合同中的含义应当一致，不应再有其他不同的解释，否则，将会造成合同执行中的分歧或争议。

（三）合同的标的

合同的标的，即合同的内容和范围，这是整个合同的核心部分，是确认双方权利和义务的基础。在合同标的条款中，一般应包括以下几项内容：

许可方提供技术或排他性权利的内容。在合同中应明确规定许可方转让的技术或权利的类别或内容，明确是一项技术，还是几项或一个系列技术；是专利、商标、计算机软件，还是专有技术。如果提供的是专利技术，应出具专利证明文件。对于在外国取得专利权，而在中国专利局没有获权的技术，一般应作为非专利技术对待；但如果合同产品要出口到许可方已获得专利权的国家，则此类技术可作为专利技术对待。如果许可方提供了商标使用权，许可方也应提供该商标的注册证明。在确定技术内容时，应根据引进方的实际需要，有选择地引进急需的或有重大发展潜力的关键技术。应注意防止不计费用、动辄引进全套技术的贪多求全的倾向。
转让的方式与范围。转让的方式与范围是许可证合同的核心内容之一，具有特殊重要性。在技术贸易实践中，在相当一部分许可证合同将这一内容单独列出，作为合同中独立的“授权条款”。

在许可证合同中，应对转让的方式与范围分别作出明确的规定，合理地确定授权的性质、授权的范围以及对该技术的使用目的或用途。

授权的性质，主要包括独占许可、独家许可、普通许可、交叉许可、分售许可等几种类型。在确定合同的授权性质时，要对该种技术的应用范围、市场前景、转让的状况、生命周期等诸多经济技术因素进行综合考虑，同时还要考虑到不同性质授权之间的价格差别。按照国际技术贸易的惯常做法，如当事双方对于授权的性质没有作出其他特殊明确的约定，此种授权即被视为普通许可。因此，如果合同当事方要求普通许可以外的其他性质的授权，应在合同中作出明确的规定。

授权的范围包括使用权、制造权、销售权以及使用这些权限的时间范围和地域范围。

使用权、制造权、销售权是相互联系、不同层次的授权。使用权是指许可方授予引进方为某一特定目的利用其所转让技术的权利，它是一项最基本的授权。制造权是指许可方授予引进方利用其技术制造某种技术产品的权利，它是引进方所要求的最主要的一项权利。销售权是指许可方投予引进方在特定范围内销售其所生产的技术产品的权利。销售权的内容是技术产品，而不是所转让的技术，这一权利包括国内销售和产品出口两个方面。

地域范围是指许可方允许引进方利用其技术的特定的区域范围。就一项具体的技术而言，不同层次授权的地域范围往往不同。在没有分售许可的情况下，使用权和制造权的地域范围较窄，通常仅限于合同工厂。而销售权的

地域范围则较宽，就多数合同而言，引进方有权在其所在国的地域范围内进行销售，有的合同还规定有外销权的条款，即将销售权的地域范围扩展到其他国家，在确定地域范围时，出口销售地区往往是当事双方争论的一个焦点。为减少因转让技术可能产生的市场损失，许可方总是尽可能地限制引进方的出口销售地区，甚至将禁止合同产品出口外销作为转让技术的前提条件。与之相反，引进方则往往力争合同产品的外销权，以扩大其产品销售市场。有些发展中国家的法律甚至规定，许可方对合同产品的出口限制属于限制性条款，凡含有此类内容的合同，政府一般不予批准。按照国际技术贸易的惯常做法，许可方对于出口销售地区的“合理的限制”是可以接受的。所谓合理的限制是指，作为引进方传统市场的国家和地区，许可方实施了独占许可、独家许可或独家代理的国家和地区。

在确定地域范围时，如果许可方所转让的是一项以上工业产权，或是将工业产权与专有技术同时转让，应将他们分别列明。因为它们分受不同的法律调整，使用的方式和领域有所不同，如专利技术、专有技术用于生产领域，商标用于销售、服务领域。同时，它们登记注册的状况和可转让的程度也可能不同，不宜不加区别地笼统规定，否则将会给合同的执行造成困难。

时间范围是指许可方允许引进方在乡长时间内利用其技术或权利。所转让的技术或权利的类型不同，授权的时间范围也不尽相同。一般来说，专利、商标授权的时间范围通常与合同的有效期一致，但不能超过其权利的有效期；专有技术的时间范围要长，通常在合同期满后引进方仍有权继续使用。因此，如果合同没有特殊约定，对专有技术授权的时间范围可以理解为是无限期的。

在合同中还应对该技术的使用目的和用途作出明确的规定。就一项技术而言，其使用目的和用途可能是多方面的。例如，核辐射技术既可以用于工业，也可以用于农业和医疗卫生行业，计算机技术既可用于军事，也可民用。技术的使用目的和用途不仅与许可方所在国的政治、经济利益密切相关，而且直接影响合同的价格。在一般情况下，使用范围广，可用于多种行业和多种领域的技术，其转让的价格较高。

许可方提供的技术资料。在合同中应明确规定许可方提供资料的范围，如有关设计资料，工艺资料，质量标准，合同产品的技术规范、配方、图纸、数据、使用和维修资料等。在专有技术许可合同中，应明确技术资料的先进性与可靠性，要求许可方提供其正在使用的成熟的技术资料。技术资料应用中文、英文书就，如用其他文字，应考虑到引进方的翻译能力。技术资料中的设计单位应为公制，在含有硬件的许可证合同中，可将技术转让的资料与设备的资料进行合理划分，分别列明，以便于缴纳税费。详细的技术资料清单应列入合同附件。
技术培训与技术服务。为保证引进方能够尽快地掌握其引进的技术，应在合同中对技术服务和技术培训的内容、范围、目的、要求以及双方的权利、义务作出明确的规定。在合同标的条款中，一般仅对技术服务和技术培训的范围和目的作原则的规定，有关的详细规定多是单列一专门条款，或在合同附件中予以规定。

（四）合同的价格

支付价款是引进方最主要的义务，价格条款是许可证合同的重要内容之一。价格条款主要包括计价方法、合同金额和使用货币等内容。

许可证合同的价格有固定价与滑动价之分，我们在实践中多采用固定价，在技术引进业务中，为减少外汇风险，引进方应根据货币汇率变化的趋势，尽量选择软货币计价。当以软货币计价时，一般不接受货币保值条款。如合同双方对选择货币夸执不下，可选择用一硬一软两种货币计价，或是选择美元计价。

合同应列明分项价格。分项价格一般包括专利使用费、专有技术使用费、商标使用费、计算机软件使用费、技术服务费、技术培训费、技术资料费等等。

对于价格条款的详细内容，将在本书第 7 章中予以论述。

（五）支付条款

支付与价格密不可分，同样是许可证合同的一个重要而又十分复杂的条款。

许可证合同的支付条款包括支付工具、支付方法、支付条件等内容，如合同采用提成支付，还要规定查帐的程序和方法。

有关支付条款的详细内容，将在本书第 7 章中详细论述。

（六）技术资料的支付

技术资料的交付是技术转让的重要环节。许可方要借助技术资料表达和说明其技术内容，引进方也要通过技术资料获得和掌握技术知识。因此，技术资料是传播技术知识，实施技术转让的重要媒介。许可证合同中的技术资料交付条款主要包括以下几项内容：

技术资料的支付计划和交付时间。技术资料的交付计划，应根据引进方的项目进度以及引进方自身的消化和吸收能力来安排。可以规定一次交齐，也可以分批支付。在合同中应明确规定技术资料的支付时间，并注意与迟交罚款的规定相协调。如采用空运的方式支付技术资料，一般以指定机场空运单的到港印戳日期为实际交付日期。
技术资料的交付方式和地点。技术资料一般以空运的方式在引进方指定的机场交付。许可方在技术资料发运后 24 小时内，应将合同号、空运单的日期和号码、技术资料名称、件数、重量、航班号以电传通知引进方，并在48 小时内将空运单和技术资料清单用航空挂号邮寄给引进方。在一般情况下，交付的技术资料应为一式两份。在技术引进实践中，对于技术资料的风险转移，一般规定为在技术资料抵达指定的目的地机场后方从许可方转移至引进方。这样规定的目的在于保证一旦技术资料在运输途中发生毁损灭失，许可方能够尽快补寄，合同的执行不至受到太大影响。

除空运之外，如果对合同履行进度不会产生影响，也可采用海运或陆运的方式。在某些情况下，合同当事双方还可能约定技术资料由许可方派人随身携带入境，直接送文引进方。凡以这种方式交付技术资料，需注意办妥技术资料出入境的全部手续。

技术资料的包装。为防止技术资料在运输途中发生毁损灭失，在合同中应对技术资料的包装作出明确规定。技术资料应具有适合于长途运输，多次搬运，防雨、防潮、防散失的坚固包装。包装内应附详细清单一式两份，标明文件序号、图号、名称、页数和总页数。包装外应以中文和外文标明合同号、收货单位和收货人、目的地机场、唛头、重量、件号、发运机场名称。
技术资料残损短缺的补救方法。在合同中应规定，引进方收到技术资料后，应对技术资料进行清点、核查，如发现有残损短缺或其他方面与合同

的规定不符，应立即通知许可方。许可方应在接到通知后若干天内，免费将技术资料航寄给引进方。对于在风险转移之后不是由于许可方的原因造成的技术资料的毁损灭失，许可方也应尽快将技术资料补寄。

（七）技术服务与技术培训

技术转让本身含有技术传授的过程，要顺利地实现这一过程，单凭技术资料的移交往往是不够的。因为在许多情况下，许可方交付的技术资料并不能包括其所转让技术的全部内容，特别是无法包括许可方技术人员头脑中的技术经验和技术诀窍。这些经验和诀窍需要通过技术人员的操作演示和现场指导才能表达出来，而且这些经验和诀窍往往涉及到所转让技术的核心内容，直接影响技术传授的效果。所以，在许可证合同中，技术服务与技术培训是一项重要的内容。

在技术服务和技术培训条款中，应明确规定服务与培训的目的、范围、要求，双方各自应提供的条件和履行的义务，以及费用的负担等内容。

对于技术服务，在合同中应规定，许可方须派遣称职的、健康的、有经验的技术人员到合同工厂提供技术服务，并将这些人员的服务任务、服务时间、技术专业和专业级别，以及验收的标准予以明确规定，以保证服务的质量。对于技术服务费，一般按每个人/日的单价计算。计算服务费的时间，通常从技术人员抵达合同工厂所在地至离开该地止，有薪休假日不扣除。但是，除了日工资和必要的加班费外，技术服务人员不应再有其他任何形式的补贴。技术服务费与技术服务人员的实际所得不是同一概念，在通常情况下，引进方向许可方支付的技术服务费要高于许可方技术人员的实际所得。对于技术引进合同中技术服务费的标准，国家已有明确的规定，在实践中可以参照执行。在合同中还应规定何种情况属于加班，以及加班费的计算方法。在一般情况下，每加班 1 小时，按 1.5 小时计付费用。对于许可方派遣人员的食宿交通费用，也应在合同中予以明确。通常引进方可免费提供自住宿地至现场的交通工具。

对于技术培训，在合同中应就培训的内容与场所，培训的形式与条件，以及培训的时间、期限、次数、语言及各种费用的分担等予以详细规定。在合同中应规定，许可方应保证引进方人员到正在使用其所转让技术的合同工厂进行培训，全面传授合同规定的技术与管理方面的知识，并为之拟定行之有效的计划。为保证培训工作的质量，在合同中应对许可方培训人员的资格和引进方接受培训人员的条件予以规定，并根据项目需要，安排一定时间的实习操作。许可方应向培训人员提供实习所需的仪器、工具、技术资料和防护用品，对于培训费用，应注意与合同价格条款和支付条件相呼应，同时在合同中要对培训过程中所发生的食宿交通、医疗、保险等项费用的负担作出明确规定。

为保证技术服务和技术培训工作的顺利进行，合同当事双方均应协助对方人员办理入境签证或劳动许可，采取措施保障对方人员的人身安全，并为对方人员在生活、工作、交通、通讯、医疗等方面提供便利。双方派遣人员在对方国家期间，均有义务遵守对方国家的法律和有关工厂的规章制度。在合同中，还应对发生人身伤亡事故的责任和费用负担作出规定，总之，应注意“技术培训”与“技术服务”两部分内容的协调，凡涉及到当事双方义务的，应做到条件对等。

由于技术服务和技术培训的内容较多，在实践撞通常将详细的服务内容

和培训安排放在合同附件中予以规定。

（八）专利条款

这里所说的专利条款，是指有关专利许可的特有条款。其内容主要包括维持专利有效性，不得反控和使用专利标记。在实践中，上述内容一般表现为 3 个独立的条款。

维持专利有效性条款。绝大多数国家的专利法规定，为了维持专利权的效力，专利权人必须缴纳费用，而且必须按年缴纳。这笔费用被称为专利维持费或专利年费。逾期不纳，将依法丧失其专利权。因此，在合同中一般应规定，许可方有义务按照法律规定缴纳专利维持费，以维持专利的有效性。未交专利维持费而导致专利失效的，专利许可合同也将因此而解除，引进方将不再支付专利许可费用。

在有些许可证合同中，专利有效性条款还包括要求许可方对其专利权承担持续有效性的保证。如果该项专利被宣布无效，引进方不仅有权宣布该许可证合同无效，而且还有权向许可方索回已支付的许可证费。通常许可方拒绝承担这种保证，其理由是超出了其所能控制和合理预见的范围。

不得反控条款。不得反控，又称为权利不争，是指引进方在获得了许可方的专利技术后，在整个合同有效期间内，不得对许可方所转让的技术提出异议或进行无效诉讼。对于此种条款的效力，在法律上一直有不同的看法。某些发展中国家有关技术转让的法律规定，不得反控条款为限制性条款，凡是含有此类条款的合同，政府不予批准。美国最高法院于 1969 年在“利尔公司诉阿德金（Lear Inc.V.Adkin）”①一案的判决中认为，即使合同中订有这种条款，实施专利的被许可人仍可对该项专利提出无效，禁止反悔原则应当对公共利益让步。美国最高法院的这一判决，在国际上影响较大。某些国家在向美国转让技术时，已不再订立此种条款。但是，此种条款在一些国家中属于合法，受到法律的保护。例如，按照德国《反对限制竞争法》第 20 条第

2 款第 4 项的规定，专利许可合同的获得人或被许可人有责任不攻击法律所保护的专利权。

使用专利标记。作为专利所有人的一项权利，他有权在其使用专利技术生产的产品上标明专利标记，如“××国专利，专利号××”，或“×× Pat，NO.×××”。专利标记的作用，主要是表明该产品系专利产品，以此抬高该产品的地位，同时也起着告诫作用，警告他人不得仿造，否则将构成侵权。美国、西欧以及日本等国的法律都规定，在使用专利技术的产品上，应尽量标明专利标记。按照美国法律，专利权人只能对发生警告后所造成的损失要求赔偿。如果在专利产品上不加专利标记，专利权人不能在任何侵权诉讼中要求赔偿损失，除非他能证明侵权人曾经接到过警告并且继续侵权。由于专利标记的这些特殊作用，在许可证合同中往往列有专门条款，规

定专利标记的使用。

（九）商标权条款

在国际技术贸易中，单纯的商标许可合同较少，在多数情况下商标是同专利技术、专有技术或计算机软件的许可结合在一起，在这种一揽子许可合同中，除在合同标的条款中对商标权的授权问题予以规定外，一般还列有专门的商标权条款，对商标使用的形式、质量控制、商标标识的管理等内容予

① 参见《美国最高法院判例汇编》，1969 年英文版，第 395 卷，第 653 页。

以规定。

商标使用的形式。引进方使用许可方商标的形式，主要有以下 4 种：

单独使用许可为的商标。即对许可方的商标不作任何改动，将商标直接标在引进方所生产的产品上。这种方式虽然有利于引进方借助许可方商标的声誉迅速打开销路，但却不利于引进方独立地建立自己产品的信誉和市场。例如，巴西曾引进德国西门子公司的“Siemens”商标，用于其所生产的电动机，并把这些产品迅速推销到墨西哥、韩国等国，使西门子的声誉大大提高。当许可证合同期满后，巴西无权再使用此种商品。虽然还是巴西生产的电动机，却推销不出去。因此，一些发展中国家对于这种商标使用方式持否定态度。
使用许可方商标，同时注明生产国家和生产厂家。例如，我国引进美国可口可乐公司的“Coca-Cola”商标生产可口可乐饮料，在“Coca—Cola” 商标下边注明“中国××省××工厂制造”。从实际效果上看，这种使用方式与上一种基本相同。
联结商标。即将许可方商标和引进方商标有代表性的特征联结起来，组成一个新的商标。例如，我国福建某彩色胶片公司引进美国柯达公司的技术和商标权，联结组成“FUDA”商标。需要注意的是，联结商标的所有权应属于引进方。
联合商标。即将许可方的商标与引进方的商标并列使用，因此又称为“双重商标”。例如，我国上海汽车制造厂引进德国大众汽车有限公司的技术和商标，在其所生产的汽车上使用“上海-Santana”商标，联合商标的优点在于既可以利用许可方商标的信誉打开销售渠道，又可以建立自己的产品信誉。当许可证合同期满后，引进方仍可使用自己的商标，而不会对产品的销售产生太大的影响。

质量控制。商标所有人订立商标许可合同之后，为防止引进方在质量低劣的产品上使用其商标，往往在商标条款中订立质量控制条款，以维护其商标的信誉。此外，为保护消费者的利益，许多国家商标法都要求商标所有人在订立商标许可合同时，应将质量控制作为一项重要内容予以规定。

状量控制条款的内容主要是确认许可方的质量监督权，明确许可方在多大范围内，有权采取何种措施保证引进方有关产品的质量不低于许可方生产的产品。许可方质量监督权的内容，视不同的产品而有所不同，一般包括以下几方面：许可方有权提产品的样品或技术指导，要求引进方采用同等的材料或工艺，达供到相同的质量标准；许可方有权对引进方的产品进行抽查，或是要求引进方定期提供一定数量的样品以供检查；许可方有权对引进方的生产活动进行监督，如果发现不合格时，许可方有权要求引进方立即予以改正，并不得在不合格产品上使用其商标。如果引进方逾期不改，许可方有权终止商标许可合同。

需要注意的是，在技术引进实践中，某些许可方利用其拥有名牌商标以及相关生产技术的优越地位，提出一些苛刻的条件，施加许多不合理的限制。例如，要求引进方必须使用许可方提供的材料或零部件，必须度佣许可方的技术人员从事关键岗位的工作，许可方人员有权随时对引进方的生产进行检查，一经发现不符，有权要求立即停止生产，等等。这些限制性条件严重影响引进方对其所引进技术的消化和吸收，妨碍其自主地组织生产，并且超出了商标许可人维护其商标声誉所应采取措施的合理范围，属于滥用质量控制

权。对于这些苛刻条件，引进方不宜接受。

对商标标识的管理。商标标识是指由文字、图形或者组合构成的商标图样的物质实体，例如商标标牌、商标纸，以及附有注册商标的包装、装璜、容器等。在商标条款中，对商标标识的管理主要包括以下
8 项内容：

商标标识的获得。在技术贸易实践中，商标标识可以由商标许可方提供，也可由引进方印制，在多数情况下是由引进方印制。引进方在印制许可方商标时，一般应严格按照许可方提供的商标的式样、图形、色彩，保证商标标识的质量。为防止商标侵权的发生，引进方应对商标标识妥善保管。
商标标识的使用。许可方有权对引进方使用其商标标识进行严格的管理，以维护其商标的信誉。引进方在其生产的载有许可方商标标识的产品首次出售之前，一般应得到许可方的书面确认。不合格的产品，不得使用许可方的商标标识，或是不得销售。如果已经销售，引进方应负责追回，并承担由此而产生的费用和损失。
合同终止后对商标标识的处理。在合同期满或合同因其他原因终止后，引进方应停止使用许可方的商标。对于库存的尚未使用的商标标识，应予销毁，如许可方同意，也可作价转让给许可方或许可方指定的第三方。对于合同终止日之前引进方已经生产完毕的载有许可方商标的产品，双方可以具体商定处理办法，在通常情况下，应允许引进方继续销售。终止日前尚未生产完毕的产品，不得再使用许可方的商标；如已载有，引进方应负责消除。

（十）技术的改进与发展

技术的改进与发展条款主要包括技术的改进、技术的发展，以及相互提供改进或发展技术的条件。

关于技术的改进和发展的定义，各国法律并无明文规定。世界知识产权组织在其编著的《供发展中国家使用的许可证贸易手册》中，对专利技术的改进和发展规定为，改进是指在作为该项专利的主题的一项发明或外形设计上并无反映的任何技术进步，但这项进步一经利用，便会产生减少制造成本、增加销售量、减少应用工艺费用的效果。发展是指和该项产品或工艺有关系的任何技术进步。它不是作为一项专利或专利申请的主题的改进，同时也不反映在技术情报内的任何技术进步。①按照上述定义，改进是指在不改变已有技术本质的基础上，对已有技术的工艺、性能进行非本质性的、局部的完善和提高。发展则是指超出了原有技术的本质和主题，使原有产品或工艺发生了实质性的进步。

在许可证合同中，对技术的改进和发展主要应明确以下两方面内容： 1.改进和发展技术的所有权归属。在技术贸易实践中，关于改进和发展

技术的所有权归属，一直有不同的观点。某些许可方认为，由于改进和发展的技术是基于许可方原有的技术，因此，一切改进和发展的技术，包括引进方所作的改进和发展，均应属许可方所有。与之相反，引进方则坚持认为，对原有技术的改进和发展是其独立研制的成果，理应归其所有。

如果根据法律的公平原则来判定这一问题，应该说，许可方的上述观点显失公平。因为这一观点的实质是不合理地扩大了其对现有技术所有权的范围，抑制了引进方进行技术创新的积极性，剥夺了引进方应享有的智力成果权。所以，一些国家在法律中明确规定，引进方对引进技术的改进和发展，

① 《技术贸易手册》，世界知识产权组织编，中国财政经济出版社 1979 年版，第 222 页。

其权利归引进方所有。对于含有许可方专享一切改进和发展技术所有权的合同，政府不予批准。在技术引进实践中，应坚持在合同中明确约定，对于作为合同标的的技术的改进和发展，其所有权归改进和发展一方所有。

2.当事双方交流改进和发展技术的条件。在合同执行过程中，许可方和引进方都有可能对作为合同标的的技术进行改进和发展。相互提供这种改进或发展的技术，有助于加强双方之间的技术合作。通常将规定许可方向引进方提供改进和发展技术的条款称为“继续提供技术援助条款”，将引进方向许可方提供改进和发展技术的条款称为“技术回授条款”。但在某些情况下，也将这两个条款的内容并为一条，统称为“对技术的改进和发展交流条款”。在合同中，应按照对等互惠的原则，将双方交流改进和发展技术的内容和条件予以明确规定，这包括权利对等、费用互惠、交换期限一致等。

权利对等是指在双方约定的期间内，双方均承担向对方提供其改进和发展技术的使用权。双方给予对方使用其技术的授权性质和条件应是相同的，而且这种授权的性质在原则上应与主合同中许可方给予引进方授权的性质相一致。

费用互惠是指双方均应无偿或有偿地向对方提供其所改进和发展的技术。在一般情况下，对改进技术应是无偿提供的；对发展技术可以是无偿的，也可以是有偿的。即使是有偿的，双方也应给予对方以对等的优惠条件。

交换期限一状是指双方均应在相同的时间内，按照互惠的原则，向对方提供改进和发展的技术。在多数情况下，这个时间应与合同的有效期相一致，或是略长于合同的有效期。

除上述内容之外，引进方对引进技术的修改权也是许可证合同的一项主要内容。技术的修改，不同于对技术的改进。它是转引进方为实施许可方转让的技术，在基本不改变该项技术的性能、工艺和内容的前提下，对该项技术所作的个别的调整，以使该技术能够适应引进方现有的技术设施或技术条件。例如对工艺文件的转化，对工艺流程的完善，或是对设计图纸的补充等。

引进方能否对许可方提供的技术进行修改？这是合同当事双方经常争论的一个问题。引进方往往提出，为使许可方的技术适应其自身条件，它有权对许可方的技术进行修改，许可方应当对此提供协助，并对此仍承担技术上的担保责任。许可方则认为，为保持其技术的完整性、安全性或可靠性，引进方不得自行对引进技术进行修改；如若修改，必须事先征得其同意，否则，它对由此而产生的一切后果概不负责。从根本上说，双方分歧的焦点在于对技术修改后所产生的风险和责任由谁负担看法不同。

在实践中，由于许可方和引进方各自国家的设计方法、技术规范或工艺装备会有差别，引进方在得到许可方的技术资料后，几乎都要不同程度地进行修改和完善，以使这些技术资料适应其自身的条件。所以，从原则上说，引进方提出的对引进技术的修改权属合理的要求，许可方应予接受，并应积极协助，以保证该项技术的顺利实施。但应注意的是，引进方的修改权决非是对引进技术的任意修改，而必须要具有合理性，并应维护许可方技术的安全性和完整性。特别是对于涉及到高压、高温、强电、易燃、易爆的技术，或是工艺复杂，稍加改动就有可能增加许可方的保证责任范围或增加其工作量的技术，引进方应谨慎行事。对于这类技术的修改，一般应事先征得许可方的同意，由双方商定修改方案，或经过充分试验、验证后，再行实施。否则，许可方有权拒绝承担由此产生的风险和保证责任。

（十一）考核与验收

考核验收是对许可方是否按照合同规定交付技术资料，提供技术服务，正确有效地履行合同义务的最终检验。考核验收条款包括考核验收的程序、考核的内容，以及对验收后果的处理办法。需要说明的是，并非所有的考核验收条款都含有上述内容；也并非所有的许可证合同都订有考核验收条款。单纯的专利许可合同可以不订考核验收条款，即使订立验收条款，也主要是对支付的专利资料的验收。

考核验收可以在引进方的合同工厂进行，也可由合同当事双方分别在各自的工厂对合同产品进行检测。在我国的技术引进实践中，大都在引进方的合同工厂进行。在引进方合同工厂进行考核验收时，引进方应按照合同规定提供考核验收所需的原材料、辅料、零部件、元器件及检测设备等一切必要的条件。为使合同产品尽快实现国产化，引进方应尽量使用国产材料、零部件、元器件。引进方国产的部分原材料、辅料、零部件或元器件的质最确实不能符合生产要求的，也可由许可方提供或从其他国家进口。在使用引进方所提供的或由其他国家进口的原材料、零部件或元器件进行考核的同时，合同双方可对引进方提供的其国内所能生产的质量接近的材料或部件进行对比测试。但在通常的情况下，对比测试的目的仅在于找出适合于国产材料或零部件的改进方法，而不作为确定考核结果的依据。技术是否合格，应以使用符合合同规定的原材料、辅料、零部件或元器件所得出的考核结果为准。

考核时应有双方人员在场，由双方人员组成的考核验收小组主持进行。考核验收的具体方案可由许可方提出，经引进方确认。根据不同技术的特点，考核的产品可以是随机抽样的一台或几台，也可是一批或几批。在合同中可以规定，对由于引进方的原因，致使考核工作在最后一批技术资料到达合同工厂后或许可方人员完成技术服务工作后的若干月内仍不能进行，则视为该项技术已为引进方所验收。如果由于许可方的原因，例如许可方不能在合同规定的时间内派人参加考核验收，则引进方有权按照合同规定的标准单独进行考核，考核的结果以引进方出具的证书为准。在这种情况下，并不解除许可方应负的责任。

经考核达到合同规定的技术标准，即属于验收合格，双方应联合签署考核验收证书。如果达不到合同规定的标准，可重新进行考核，但通常最多不超过 3 次。在每次考核前，双方应共同分析原因，采取改进措施。对于重新考核所支出的材料费、人员费、修理费等相关的费用，应按照过错责任原则，由一方或双方合理负担。

如果经过 3 次考核仍未能达到合同规定的标准，则按以下办法处理：（1）责任在引进方，引进方应予接收。但许可方有义务在引进方贞担费用的前提下，协助引进方采取改进措施，消除障碍，使合同产品达到规定的标准。（2）责任在许可方，许可方应按照合同索赔条款的规定，承担违约责任。（3）双方均有责任，则按照过错责任原则，依其过错的比例承担相应的责任。

（十二）保证条款

许可证合同的保证条款包括权利保证和技术保证两项内容。

权利保证主要是指许可方应保证其是所转让技术的合法所有者或持有者，有权进行技术转让，并且此种转让在合同规定的地域范围内没有侵犯任何第三方的权利。

技术保证包括对技术资料的保证，技术服务的保证，合同工厂安全运行

和合同产品性能的保证。如果许可证合同中合有硬件，还包括对硬件的质量和交货期的保证。

有关保证条款的详细内容，将在第 8 章中论述。

（十三）违约补救与索赔条款

为保证合同的顺利履行，在许可证合同中都订有违约补救与索赔条款，详细规定一旦出现违约的情况，受损害一方在多大范围内有权采取哪些救济手段。在技术贸易实践中，由于引进方承担的风险要大于许可方，因而违约补救与索赔条款主要是针对许可方的一种限制，重点是明确许可方的违约责任和引进方的索赔权限。对于引进方所造成的违约后果及其救济手段，通常在合同的其他条款，如支付条款、保密条款、考核验收条款中予以规定。

当许可方违约时，引进方可以采取以下救济手段：

对于许可方拒不提供合同所规定的技术资料、技术服务或技术培训的根本性违约行为，引进方有权解除合同，要求许可方退还已付的技术转让费，并按合同规定支付违约金或赔偿引进方的实际损失。
如果许可方未能按照合同规定的时间提供技术资料，引进方可要求许可方支付一定比例的迟交罚款。迟交时间越长，罚款比例越大。迟交罚款一般可按以下标准掌握：迟文 1-4 周，每周按合同总价的 0.2％-0.3％计算：迟交 5-8 周，每周按合同总价的 0.3％-0.5％计算；迟交 8 周以上，每周按

合同总价的 1％计算。资料迟交不足 1 周时，按 1 周计算。许可方在支付迟交罚款之后，并不解除其继续按合同规定交付技术资料的义务。为避免合同的风险成本过大，对迟交罚款可以规定最高限额、通常以不超过合同总价的5％为上限。当许可方迟延交付技术资料超过苦干时间，或已对引进方的项目执行产生重大影响，引进方有权解除合同，并要求许可方赔偿其实际经济损失。

如果许可方违反技术保证义务，提供的技术未能达到合同所规定的技术标准，则根据所转让的技术成合同产品的具体情况，参照以下几项指标，详细规定不同的赔偿办法：（1）合同产品的生产能力每低于保证值 1％，降低合同总价的××％；（2）合同产品的合格率每低于规定标准 1％，降低合同总价的××％，（3）合同产品的污染指标每超出规定标准 1％，降低合同总价的××％；（4）合同产品的能耗或物耗每超出规定的保证值 1％，降低合同总价的××％；（5）合同产品的综合指标每低于规定的保证值 1％，则降低合同总价的××％；（6）合同产品中的化学有害物质每超出规定值的 1

％，降低合同总价的××％。当实测值低于双方约定的最低指标，致使引进方完全不能投产时，引进方有权解除合同，要求许可方退还引进方已支付的合同价款并赔偿其实际损失。对以提成方式支付的合同。可以根据考核指标降低的程度，规定降低提成率或不支付提成费。

如果许可方违反其权利保证责任，使引进方遭致第三方的侵权指控或受到第三方侵权行为的干扰，许可方有义务采取措施，排除干扰，保证引进方能够顺利实施其引进的技术。如若侵权指控成立，许可方应承担由此产生的经济和法律责任。引进方有权解除合同，或是修改合同的有关条款。

对于引进方的违约责任及许可方的救济手段，在合同的有关条款中也可作出如下规定：

引进方违反支付义务，迟延向许可方支付技术转让费，许可方可以要求引进方支付一定比例的迟付罚金，并可要求相应推迟许可方履行合同义务

的期限。如果引进方迟延支付超过一定时期，或是拒绝支付，已构成根本性违约，许可方有权解除合同，要求引进方退还已获得的技术资料并赔偿其实际损失。

引进方违反了合同的授权条款，扩大了对许可方技术的使用范围，许可方有权要求引进方停止侵害行为，并支付一定全额的赔偿金，直至解除合同。
引进方违反了合同的保密义务，致使许可方的技术秘密泄露，许可方有权要求引进方立即停止违约行为，并按合同约定赔偿许可方的实际损失。

（十四）保密条款

对于含有专有技术和计算机软件的许可证合同，应订立保密条款。对于保密条款的具体内容，将在第 8 章中详细论述。

（十五）税费条款

对于税费条款的具体内容，将在第 8 章中详细论述。

（十六）不可抗力条款

对于不可抗力条款的具体内容，将在第 8 章中详细论述。

（十七）争议的解决

许可证合同的执行期较长，贸易关系相对复杂，在执行过程中难免产生这样或那样的争议。为顺利解决可能发生的合同争议，需要在合同中将解决争议的方式和程序作出明确的规定。

解决争议的方式。在国际技术贸易实践中，对于合同争议可通过协商、调解、仲裁、诉讼 4 种方式解决。

协商。协商是指在发生争议之后，争议各方当事人在互谅互让的基础上，通过友好协商，各自作出一定的努力和让步，共同寻求一个彼此均可接受的解决方案，达成和解，从而使争议得到解决的一种方式。用协商的方式解决争者，既有利于争议尽快得到解决，又有利于促进双方之间的谅解与合作。因此，当争议出现之后，争议双方应首先寻求通过友好协商的方式加以解决。在许可证合同的争议解决条款中，通常也都规定：“一旦发生争议，双方首先应通过友好协商寻求解决。”

协商的形式比较灵活，没有定式。当事双方可以当面谈判，也可以通过电函进行磋商，还可以委托律师出面交涉。在许可证贸易实践中，协商是解决争议的主要方式之一，大多数争议都是通过这种方式解决的。

调解。调解是指在第三方的主持下，通过第三方对合同争议各方的说服、劝导，促使他们在相互谅解的基础上自愿达成协议，使争议得到解决的一种方式。作为主持调解的第三方可以是仲裁机关、法院，也可以是其他为争议各方所信赖、主持公道并有能力进行调解的其他机构甚至个人。

调解的优点在于，它是在第三方介入的前提下由当事双方自愿达成协议，因此其处理结果可能会更全面、更公平一些，争议双方一般也都能严格遵守。我国的人民法院和涉外仲裁机构都把调解作为解决争议的一种重要方式。

仲裁。仲裁是指当双方之间发生争议时，根据争议双方之间的仲裁协议或其他有关规定，将争议提请无利害关系的第三方按照一定程序进行裁决，从而使争议得到解决的一种方式。

国际商事仲裁是在当今国际贸易实践中广为采用的一种解决争议的方式。这种方式本身具有适合于国际贸易特点的许多优点。首先，它是在当事

双方完全自愿的基础上进行的，能够充分体现当事双方的地位平等。其次，仲裁同一般由精通国陈贸易的专家担任，有助于保证仲裁裁决的公正性。第三，仲裁程序相对简便，通常没有司法诉讼中繁复的上诉程序，可节省时间，减少费用，使争议尽快解决。第四，仲裁的审理和裁决一般都不予公开，这有助于保守当事人的商业秘密，维护败诉方的商业信誊。第五，仲裁裁决通常比司法判决易得到外国的承认和执行。由于仲裁本身所具有的这些优点，因而在许可证合同中大都订有仲裁条款，将仲裁作为解决争议的最终手段。

司法诉讼。司法诉讼是指当争议发生后，当事人一方到法院起诉，请求法院通过诉讼程序使争议得以解决的一种方式。由于司法诉讼的程序较复杂，拖延时日，费用较高，再加上涉及到不同国家的司法管辖权，因而在国际许可证贸易实践中，采用司法诉讼解决争议的情况并不多见。但司法诉讼也具有其独特的优点，主要是司法判决是以国家强制力作为后盾，如果败诉方在管辖法院的所在国有可供执行的财产，法院的判决易干得到执行。因此，在许可证合同中，不能一概地排斥以司法诉讼作为解决争议的手段，而是要根据具体情况，区别对待。在技术引进实践中，如果许可方在中国拥有可供执行的财产，也可选择以司法诉讼作为解决争议的最终手段。

需要说明的是，仲裁和司法诉讼这两种解决争议的方式不能同时使用。根据绝大多数国家法律的规定，合同当事双方订立的仲裁协议具有排斥法院司法管辖权的作用。如果合同当事双方在合同中有效地订立了仲裁条款，选择了仲裁方式，则有关国家法院将无权对该合同项下产生的合同争议行使管辖权。

仲裁协议。如果当事双方选择以仲裁作为解决争议的最终手段，应在合同中订立仲裁协议，或称为仲裁条款，作为将来提请仲裁的依据。仲裁协议应包括以下 4 方面内容：

提交仲裁事项。双方在订立仲裁协议时首先应明确，哪些争议应提交仲裁解决。在许可证合同中通常规定，双方因执行许可证合同所产生的一切争议，如友好协商不能解决，均应提交仲裁机构进行裁决。
仲裁机构。应选择在国际上享有一定声誉的常设仲裁机构。为便于参加仲裁活动，首先应力争在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁；如果争取不到，也可选择第三国的仲裁机构。或是被诉国的仲裁机构。

在选择第三国的仲栽机构时，要考虑到该仲裁机构的声誉、程序规则和所在国的冲突规范及相关的实休法。同时还要考虑该机构的地理位置、使用的语言和费用标准等。目前，在国际上较有影响的仲裁机构有：英国伦敦国际仲裁院、瑞士苏黎士商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院，巴黎国际商会仲裁院。目前，我国还不是国际商会成员国，因此不宜选择巴黎国际商会仲裁院为仲裁机构。除上述机构之外，还可选择日本国际商事仲裁协会和香港国际仲裁中心。

在选择被诉国的仲裁机构时，要考虑到对方国家是否有在国际上具有一定声誊，或是较为公正的常设仲裁机构。

与仲截机构有关的一个问题是仲裁地点。按照一些国家的有关规定，仲裁可在仲裁机构所在地进行，也可在双方指定的其他地方进行。对于仲裁地点的选择，要考虑到合同的具体情况，一般应选择仲裁机构所在地。

仲裁程序。仲裁程序是指仲栽机关依法审理案件过程中，仲裁庭、当事人及其他仲裁参与人从事仲裁活动所遵循的一定的顺序、准则和形式。

仲裁程序一股要通过法律或规则的形式予以确定，这种法律或规则即通常所说的仲裁法或仲裁程序规则。

在仲裁协议中，一般应明确规定仲裁时所仗循的仲教程序规则。为避免选用的仲裁程序规则与仲裁机构所在国的法律相冲突，通常应选择该仲裁机构的仲裁规则或该机构所在国的仲裁法律。按照多数国家有关仲裁的法律规定，如当事双方在仲裁协议中没有规定仲裁所适用的程序规则，仲裁机构将按照本机构的仲裁规则或该机构所在国的有关仲裁程序立法进行仲裁。

仲裁裁决的效力和仲裁费的负担。一般应规定，仲裁是终局裁决，对双方均有约束力。仲裁费用除忡裁机构另有规定外，由败诉方负担。

适用法律。这里所介绍的适用法律，是指仲裁中所适用的实体法。它是仲裁庭在仲裁活动中据以确定合同当事双方权利、义务的法律。对于实体法的选用，迄今为止。世界上尚无法找到一个能令当事双方满意的解决办法。通常对实体法的选择采用以下两种方式：

在合同中明确约定。除少数国家之外，各国法律一般都承认当事人在合同中选择适用法的有效性，并逐渐形成一个在国际上流行的法律原则，即“当事人意思自治原则”。这一原则又通过两种具体形式体现出来，一是当事双方选择双方国家中的某一国法律为适用法；二是双方约定第三国的法律为适用法，在实践中，该第三国通常为仲裁机构所在国。
仅在合同中约定在某一国家或地区的仲裁机构进行仲裁，但不具体规定仲裁适用哪一国家的实体法，留待仲裁机构根据其所在国家的冲突规范予以确定。许多国家的国内法对于仲裁的适用法律问题作出规定，形成了各自的法律冲突规范。虽然各国规定的法律冲突规范不尽一致，但在一些主要问题上却是基本相同的。如各国的法律冲突规范一般都强调“根据与合同有最密切联系的原则”来确定合同所适用的准据法。所谓“与合同有最密切联系”的法律通常是指合同签订地的法律、履行地的法律、标的物所在地的法律以及仲裁机构所在地的法律。

在技术贸易实践中，原则上应首先力争适用我国法律。如果争取不到，可以归避冲突，即在合同中不订合同所适用的实体法，留侍将来发生仲裁时，由仲裁庭根据其仲裁机构所在地的冲突规范确定。需要注意的是，在采用这种归避冲突的方式时，应根据合同的性质及签约、执行的情况，结合仲裁机构所在国的冲裁规范，进行法律上的预测，以免发生不利的法律后果。因为在仲裁协议中不规定法律适用问题，并不等于排斥适用当事人所本国的法律。在许多情况下，仲裁机构根据“最密切联系原则”确定实体法的结果，可能会导致适用合同当事另一方所在国的法律。

总之，对适用法的问题要根据具体情况，灵活掌握。不能简单地主张适用某一国法律或是反对适用其一国法律，关键是看适用法律的具体内容。无论选择适用哪一国法律，均应事先对该国法律作必要的了解，看这一法律是否与我国法律相冲突，是否会产生对我方不利的后果。

（十八）合同的最后条款

在许可证合同的最后条款中，通常将其他条款所不包括的有关合同文本自身的各项内容予以规定，包括合同的生效、期限、变更与终止、合同文字、合同正文和附件的关系等。

1.合同的生命。在合同中应明确规定，许可证合同须经双方政府的批准方能生效，以最后一方的批准日期为合同的实际生效日期。如外方所在国政

府不需要批准，则以我国政府的批准日为实际生效日。除政府批准外，在合同中也可以同时规定其他生命条件，如贷款协议生效，另一相关合同生效，或许可方政府颁发出口许可证等。

在实践中有的外商会提出，要以其公司董事会对合同的审批作为合同的生效条件，对此不能接受。因为政府批准是法律规定的程序，与公司内部的审批在性质上完全不同。合同一经双方代表正式签署，即视为已得到双方的最终确认。至于是否还须经过该公司董事会的审批，完全是该公司的内部问题，不能以此为由要求修改或撤销对外正式签署的合同。否则，将会失去合同的严肃性，损害另一方当事人的利益。

合同经批准后，获批准一方应立即以电传通知对方，并用挂号信件确认。2.合同的期限。在许可证合同中，应将合同的期限予以明确规定。合同

的期限应根据技术的状况和引进方掌握技术所需要的时间而定。对于专利许可合同，合同的有效期不能超过专利的有效期。此外，对于引进方来说，以提成费方式支付的合同，在提成率已定的情况下，其有效期应尽量短。在确定合同期限时，要考虑到有关国家法律的规定，不能与之相冲突。

合同的变更与终止。对合同的任何修改和补充，都须经过双方代表签署书面文件，作为合同的组成部分，并具有同等效力。对合同的标的、价格、期限及保密期等重要内容的修改，应报请原审批机关批准。

任何一方未经对方同意，均不得将合同项下的权利、义务转让给任何第三方。

合同终止分为两种情况，即合同期满自然终止和合同期满之前因一方违约或因不可抗力事件及双方同意的其他情况而提前终止。无论何种原因导致合同终止，双方的来了债仅和债务不受影响，债务人应对债权人继续偿付未了债务。

合同文字。合同可用中文或为中方较熟悉的外文书就。通常使用的外文为英文。如合同采用中外两种文字书就，两种文本应具有同等效力。
合同的正文和附件。许可证合同通常由正文和若干附件组成，合同附件是合同不可分割的组成部分，与正文具有同等效力。