二、保证问题

保证，从合同法律关系来看，是指当事一方向另一方承担的允诺和义务。因此，从广义上讲，凡是合同义务都暗含着一种保证，例如保证按期、按质、按量交货，或按期付款。我们这里所说的“保证”，是指在技术贸易合同中居突出地位，甚至已成为专门用语的许可方对于其所转让技术的合法性、可靠性和有效性所提供的保证。这种保证包括许可方的权利保证和技术保证两个方面。

（一）许可方权利保证

许可方权利保证的含义。许可方权利保证的含义，很难用一句话概括。因为交易的技术内容不同，授权的性质不同，许可方权利保证的含义与内容也就不同。但就国际技术贸易中最为常见的，以非独占许可方式的技术转让合同而言，许可方权利保证的含义一般是指：（1 ）许可方是其所转让技术的合法的所有者或持有者。（2）许可方有权进行转让，并在合同所确定的范围内保证此种转让没有侵犯任何第三者的权利。（3）如果发生第三方侵权的指控，得悉侵权指控的一方应立即通知对方。许可方应按照双方的约定进行处理，或配合引进方处理，并按照约定承担相应的费用和法律责任。

由于法律上和技术上的原因，在技术转让合同的执行过程中，经常发生第三方对引进方使用该项技术提出侵权指控。一且这种指控成立，引进方利用其所转让的技术将受到限制，并有可能蒙受重大经济损失。因此，权利保证问题成为直接关系到合同当享双方利益的一个重要问题。同时，由于各国立法对于这一问题缺乏统一的、明确的规定，也使得对这一向题的处理变得十分复杂。在技术贸易合同谈判中，保证问题往往成为双方争执不休的焦点之一。

发展中国家和发达国家，技术引进方和技术许可方对这一向题在理解上和概念上，以及在司法实践或贸易活动中，掌握的尺度是不同的。在发达国家某些公司的标准合同中，许可方的权利保证实际上是权利不保证条款，其规定的内容和目的，主要是限制和排除许可方因发生第三方的侵权指控所要承担的责任。而在某些发展中国家，其法律规定和实际做法都要求许可方对其所转让的技术的有效性、合法性承担保证责任，保证引进方不受干扰地获得此项技术。从某种程度上说，这些差别，反映了各自经济利益的不同。发展中国家由于其所处的技术引进国的地位，以及其经济、技术和信息手段上的落后，必然要求许可方对其转让的技术承担绝对的权利保证责任。

我国属于发展中国家，我国法律对这一问题有着明确的规定。1988 年 1

月 20 日公布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》第 11 条规定：“供方应当保证自己是所提供技术的合法拥有者，或者保证自己有权转让或者许可该项技术。受方使用转让或者许可的技术生产或者销售产品如被第三方指控侵权，应当由供方负责应诉；如被第三方指控的侵权成立，受方的经济损失由供方负责赔偿。”

我们认为，我国法律的这一规定，对于许可方来说，失之过严。随着我国对外开放的日益扩大，法律的这种规定似有修改和完善的必要。

许可方权利保证的内容。许可方权利保证的具体内容由合同双方约定。通常包括时间范围、地域范围和责任范围 3 个方面。

时间范围。转许可方承担权利保证的时间界限。从广义上说，时间

范围包括相互联系的两方面内容：一方面是许可方在什么时间内对第三方的侵权指控负责，通常这个时间界限至少不少于合同的有效期；另一方面是指许可方对于何时生成的第三方据以提出侵权指控的权利承担责任。换言之，许可方是对第三方基于任何时间所取得的权利而提出的侵权指控均应负责，还是只对该第三方在合同订立之前即已拥有的权利提出的侵权指控承担责任。

地域范围。指许可方承担权利保证的区域界限，即许可方是对任何国家或地区的第三方提出的侵权指控均应负责，还是只对特定国家或地区的第三方提出的侵权指控负责。
责任范围。指许可方对于因第三方侵权指控所产生的法律后果是否承担责任，以及在多大范围内承担责任。

在技术引进的合同谈判中，双方经常围绕着权利保证的范围争论不休。有的外商提出，只对在中国发生的第三方侵权指控承担责任，而对中国之外的第三方侵权指控概不负责；也有外商提出，可以对第三方提出的侵权指控承担责任，但仅以合同价格的一定比例为限，这个比例最高不超过合同总价，个别外商甚至提出，以合同总价的 10％为限；还有的外商干脆回避权利保证问题，在合同中只字不提，不作任何承诺；另外也有外商提出只对在第三方基于合同订立前已经存在的权利提出的侵权指控负责，对以后所发生的权利则不承担责任。与此相反，我国的一些外贸公司往往要求外商承担绝对的、无限的担保责任，即无论何时，任何第三方提出的侵权指控，均应由许可方负责，引进方不承担任何经济上和法律上的责任。

究竟如何看待这一问题？我们认为，在技术贸易合同中，许可方的权利保证不仅是必要的，而且也是合理的，关键在于如何公平合理地划定许可方权利保证的范围。从世界各国的情况着，尽管各国立法对这一问题的规定各不相同，国外的一些知名学者也是观点不一，但都只是在担保范围上的看法不同，均未否认权利担保的必要性。德国学者赫伯特·施道普夫在《Know-How 合同》一书中提出，Know-How 合同的许可方与专利合同的许可方一样，对于权利保证不足应当承担责任。如果引进方因第三方侵权指控而被剥夺了使用权，他可免除支付 Know-How 使用费的义务。但要紧迫地建议，在这个问题上要限制责任，否则就可能导致许可方承担很重的赔偿义务。①

在实际合同谈判确定许可方权利保证内容时，既要要求许可方承担一定的保证责任，也要合理地限定保证范围，不能要求毫无限制的、绝对的权利保证。事实上，在许多情况下，许可方很难保证其技术不侵犯任何第三方的权利。因为在现代科技条件下，一种技术产品可能使用数十种、甚至数百种技术，除非许可方耗费巨额资金、时间和人力，否则是不可能弄清生产该产品的技术是否侵犯了别人的权利。即使花费了大量的时间、资金和人力，也很难预知这些技术在将来是否会构成侵权。特别是如果许可方转让的是专有技术，或是含有专有技术的技术，由于专有技术所有人对其技术不具有法律所赋予的排他权，仅是通过保密而维持的事实上的权利，因而可能同时有若干人掌握这一技术，只要其中一人申请了专利，就可能导致其他人侵权。所以，任何情况下都要求许可方无条件地、绝对地承担第三方侵权保证责任，显然超出了许可方所能预见和控制的范围，因而是不合理的。

① 《Know-How 合同》，赫伯特·施道普夫著，中国对外经济贸易出版社 1984 年版，第 53-64 页。

处理许可方权利保庄应注意的问题。技术贸易实践中，许可方权利保证问题突出表现为以下两个方面：

引进方要求过分的权利保证。即引进方要求许可方保证在世界范围内不会发生任何第三方针对引进方利用转让技术伪侵权指控，如果发生，概由许可方负责，引进方不承担任何经济上和法律上的责任。如果第三方的侵权指控成立，许可方不仅要对该第三方所提出的各种权利主张承担经济上和法律上的责任，如合同因此而中止，还要赔偿由此而给引进方造成的损

从引进方的角度看，这种规定似乎是一种最佳条款，排除了可能发生的因第三方侵权指控招致的风险。但从实际效果看，过分的权利保证，未必总是能够获得良好的经济的和法律的效果，有时甚至适得其反，易产生如下不良后果。

过分的权利保证易阻碍许可方向引进方转让技术。由于这种规定，许可方承担了过大的风险，往往会因此而拒绝转让技术，特别是当许可方拟转让独立技术时，尤其如此。
过分的权利要求，易使技术转让费增加。在一般情况下，技术贸易合同的风险与价格成正比，风险越大，价格越高。许可方权利保证条款属于风险敏感性很强的条款，许可方对此承担的责任大小，直接影响合同的价格。如果引进方要求许可方承担过重的权利保证责任，引进方势必将技术转让费大幅度提高。例如，在某电子引进项目中，外商提出，如他仅对在中国境内发生的第三方侵权指控承担责任，许可证费为 250 万美元；如他对全世界范

围内的第三方侵权指控承担责任，许可证费为 800 万美元。由此可见，如果一味坚持熔许可方承担过分的权利保证责任，引进方也要为此付出高昂的代价。

过分的权利保证不利于我国的技术出口。随着我国科技水平的提高和外贸事业的发展，我国技术出口的规模将逐步扩大。如果我们在技术引进合同中过分要求许可方承担过重的保证责任，我们在技术出口时难免也要面临同样的问题。目前，我国有的企业在技术引进和技术出口时采用不同的标准文本，这种做法决非长久之计。从长远来看，无论是从事技术进口，还是从事技术出口，都应按照国际上通行的准则，采用同一标准。

许可方承担的权利保证不足。这里所说的许可方权利保证不足，是指许可方利用其拥有技术的优越地位，千方百计规避其应承担的保证责任，从而对引进方利用其引进的技术构成不合理的限制。它通常表现为，许可方对于其所转让的技术的合法性、有效性只是在极小范围内提供保证或根本不予保证，或是对由于第三方侵权指控所产生的法律后果仅在极小范围内承担责任或不承担任何责任。许可方权利保证不足，使得引进方承担过重的商业风险，使其难以获得预期的引进目的。

权利保证不足多发生在许可方所转让的是独家的或尖端的技术转让项目中，但有时也见诸于技术内容并不复杂的技术转让合同中。究其原因，除了许可方确实出于法律上和技术上的考虑外，有时是因为引进经验不足，或急于引进某项技术而忽略了这一问题。在实践中，权利保证不足的后果主要有以下两个方面：

限制了合同产品的出口。权利保证不足的后果突出地表现在对引进方出口外销其合同产品予以限制。例如，我国某厂家为了使其产品升级换代，并拟将一部分产品打入国际市场，从国外引进了生产某电子产品的技术及相

关生产线。在合同谈判时，外商明确提出，他只对在中国发生的第三方提出的侵权指控承担责任，对外销产品时可能发生在中国以外的第三方侵权指控不承担责任。最后经过协商，外商在形式上作了些退让，同意对引进方拟外销合同产品的国方和地区内发生的侵权指控承担责任，但要求引进方在出口前要事先通知许可方，经许可方批准后方可出口。否则，一旦发生侵权指控，许可方不承担责任。外商这种要求的实际后果是限制了引进方出口其合同产品的权利，使引进方无法充分实现其引进的目的。

增加了引进方的风险和费用。由于许可方未能对其转让的技术提供必要的保证，引进方在利用其引进技术的过程中，将有可能不得不承担本属于许可方责任范围内的风险。对于引进方来说，这种风险不仅为一旦发生第三方提出的侵权指控，将难以不受干扰地利用许可方的技术，更为严重的是，如果第三方提出的侵权指控成立，他将无法继续使用所引进的技术，或是将支付额外的费用。例如，我国某企业引进 A 国技术生产某种产品，待合同产品打开销路之后，B 国某厂商指控该企业所售产品中有一个部件侵犯了其专利权，要求该企业停止该部件的销售。由于在技术引进合同中，作为许可方的 A 国厂商对此未提供保证，该企业只得同 B 国厂商协商，最终以每生产一个部件支付给 B 国厂家 5 美元提成费为条件，了结了该侵权纠纷。纠纷虽然解决，但该企业却为此付出了巨大的代价。

为了公平合理地处理和解决技术贸易实践中许可方的权利保证问题，可参照我国法律及联合国国际贸易法委员会所制定的一些公约、文件中所确立的原则，区别不同情况予以处理。这里着重介绍联合国国际贸易法委员会制定的两个文件。

第一个文件是， 1987 年 8 月由联合国国际贸易法委员会第 20 届会议通过的《关于起草建造工厂国际合同的法律指南》的有关规定。该“指南” 第 6 章规定：“购买方似宜在合同中列入承包商的一项保证，即保证使用所转让的技术将不会导致因这种技术可能使其工业产权受到侵犯的第三者向购买方提出权利的要求。⋯⋯由于对有无任何第三者对所转让的技术拥有工业产权，很难进行世界范围的调查，供应人一般仅保证：使用所转让的技术将不会侵犯具体指定国家中的第三者的权利。当事各方可能希望规定如有第三者声称其工业产权受到侵犯或声称当事各方的工业产权无效时应遵循的程序，则当事各方应在得悉任何这种权利要求时立即通知对方。如因转让技术向技术的受让人提起诉讼，供应人应在受让人进行辩护方面提供帮助。例如，承担辩护费用，提供法律咨询，或者出示供应人工业产权有效性的证据。⋯⋯ 他们还可以规定，如果第三者胜诉，而且供应人违背了他作出的使用所转让的技术不侵犯第三者权利的保证应停止支付专利使用费，已经支付的使用费应退还，或者应提供经过修改的技术。这种技术不侵犯第三者的权利，也不影响合同规定的工厂运转能力。”①

从该文件的上述规定中，我们可以得出以下结论：许可方应在技术转让合同中对其转让的技术的合法性作出权利保证；许可方的此种保证是有限度的，一般仅保证所转让的技术不会侵犯具体的、指定国家中的第三方的权利；在发生第三方提出的侵权指控时，双方应立即通知对方，并互相配合。在受让方受到指控的情况下，许可方应提供协助。包括承担辩护费用，提供法律

① 《关于起草建造工厂国际合同的法律指南》，中国对外经济贸易出版社 1990 年版，第 76 页。

咨询，提供证据等等。

第二个文件是联合国国际贸易法委员会于 1980 年在维也纳召开的外交

会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》。该公约第 42 条规定：“（1）卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（b）在任何情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（2）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（a）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（b）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格。”

该项规定主要强调了两点：一是卖方应保证其销售货物没有侵犯第三人的知识产权，但是卖方的此种保证是有限度的，即有时间上和地域上的限制；二是卖方对于买方甘冒风险，以及依照买方提供的技术图纸、图型或规格生产制造的货物而引起的侵权指控，不承担任何责任。

我们认为，上述规定基本上是合理的，对于我们处理许可方的权利保证问题具有借鉴意义。

为了妥善处理技术引进实践中的许可方权利保证问题，在拟定合同的权利保证条款时，应注意以下几个问题：

应坚持要求许可方承担一定的权利保证义务，并在合同中明确规定许可方权利保证义务的范围，以免一旦发生第三方的侵权指控，合同当事双方的责任不清，使引进方承担过大的风险。
应合理地确定许可方权利保证的范围。这里所说的合理，首先是指在特定的、具体的交易条件下，从整个合同内容乃至合同价格来看，权利保证条款对当事双方来说是相对公平的，权利义务是基本对等的，既不使许可方承受过大的风险，也不会使引进方利用其引进的技术受到不合理的限制。合理还表现为，引进方既不要无原则地退让，也不要花钱买条款，切忌为了追求合同条款形式上的完美，不切实际地要求许可方承担许多不必要的权利保证义务，以免为此支付额外的风险费用。从这一意义上说，权利保证条款作为一种潜在的保证，其保证范围以适用为原则。在某些情况下，要求过度的权利保证条款，不仅无益，反而有害。
应区别不同的交易情况，具体确定权利保证条款的内容。由于技术贸易合同所交易的技术内容与转让方式不同，许可方权利保证条款的内容也应有所不同。例如，对于以转让专利技术为内容的普通许可合同，许可方一般仅提供补偿保证与现实有效性保证，即保证其提供的专利是现实有效的，不会发生第三者的权利；如果引进方因实施专利而侵犯了第三者的权利，许可方保证补偿引进方的损失。但对于以独家许可方式的专利许可合同，许可方还应承担排除侵权的保证。保证在引进方实施此项专利技术时，如果发生第三者侵犯此项专利权时，许可方有义务阻止并排除第三者违法侵权行为。除上述几方面外，在合同中还应注意约定通知与协助的义务。一般应规

定，无论哪一方得知侵权事件发生，均应尽快以书面形式通知对方；在处理侵权纠纷的过程中，双方应互相配合，许可方有责任提供证据，出庭作证，以利于争议的解决；任何一方在未得到对方同意的情况下，均不得同第三方

私下达成和解协议，以维护对方的合法权益。

（二）许可方技术保证

许可方的另一项保证义务是，对其所转让的技术及相关设备的性能和质量提供保证。合同中规定这一保证内容的条款称为技术保证条款，它是技术贸易合同的核心条款之一，也是引进方的权利和许可方义务的集中体现。引进方花费大量外汇引进技术的目的，就是要得到符合合同规定性能和质量标准的技术和设备。从技术贸易合同执行的情况看，发生问题、产生争议也主要是源于技术保证条款。因此，订立好技术保证条款直接关系到合同能否顺利执行。

技术保证的内容。在技术贸易合同中，技术保证条款的内容依照所转让技术的类别和交易方式的不同而有所不同。例如，单纯的专利许可合同，许可方一般仅是保证提供正确、清晰的技术资料，而专有技术合同的许可方则还要保证技术的实用性、可靠性。又如，在以交钥匙方式提供成套设备、营造合同工厂的技术转让合同中，技术供方要对整个合同执行过程中的全部技术问题承担保证责任，不仅保证合同工厂能够顺利试车投产，生产出符合合同规定的产品，而且还要保证在一定时期内整个合同工厂能够安全稳定地运行。但在一般技术咨询合同中，技术供方仅是保证派遣称职的人员，并尽其努力提出解决问题的理想方案，能否实施，完全由委托人自行决定，实施的后果也由委托方自行承担。在我国国际技术贸易实践中，最为常见的合同是既含有技术许可，又含有相关设备的技术转让合同。本文所介绍的技术保证，也是指该种合同项下许可方应承担的技术保证责任，这种保证责任主要包括以下 4 个方面：

对技术资料的保证。许可方应保证按照合同规定的时间和内容交付技术资料；保证提供的技术资料是符合合同规定的先进的和适用的资料，或是许可方实际使用的最新资料；保证提供的技术资料是符合合同规定的完整的资料，该资料是正确的和清晰的，并符合合同规定的文字要求。如许可方支付的资料内容有误或数量短缺时，许可方应保证按期更换或补齐；即使不是由于许可方的原因而使技术资料发生毁损灭失，许可方也应尽快补供。
对技术服务和技术培训的保证。许可方保证按照合同规定派遣称职的、健康的技术人员提供技术服务和技术培训工作；保证其技术人员能够认真负责地传授技术，努力完成技术服务工作；保证向受让方提供合同规定的培训内容，以及培训所需的资料、仪器、设备以及其他一切必要的设施。在合同中还可规定，许可方应保证在合同规定的时间内完成技术服务和技术培训工作，由于许可方原因未能及时完成的，许可方应承担由此而发生的费用和责任。
对相关设备的保证。许可方应保证其提供的设备是全新的，质量是优良的，保证设备和材料的选型均符合工艺、安全运行和操作，以及长期使用的要求，能够达到合同规定的各项质量标准；保证按照合同规定的时间、批次交付设备，如有残损短缺时，应按期更换或补齐，即使不是由于许可方的原因而发生毁损灭失，许可方也应尽快补供。此外，在合同中还可规定，在合同签订后的若干年内，根据引进方的要求，许可方保证以优惠价格提供为合同工厂正常运行所需的备品备件。
对合同工厂运行和合同产品性能的保证。许可方应保证引进方在正确使用许可方提供的技术和设备后能够生产出符合合同规定的产品；保证合

同工厂能够在一定时期内安全稳定地运行，保证在合同产品或合同工厂运行达不到合同规定时应与引进方友好协商，共同分析原因、采取措施、消除缺陷，并承担由自身原因所引起的费用和责任。

需要进一步说明的是，在确定许可方对合同工厂运行的保证期限时，至少应考虑以下 4 方面因素：该合同工厂的性质，特别是安装许可方所提供设备的复杂程度；引进方发现缺陷的困难程度，以及此类合同工厂易出现问题的周期长短；许可方所转让技术的复杂程度，以及该项技术的成熟状态，特别是该项技术是否曾在与合同工厂条件相似的其他地区成功地进行转让；国际贸易的惯常做法对此种合同工厂或与之类似的合同工厂一般规定的保证期限长短。此外，对于大型复杂的技术转让项目，也可根据合同工厂各部分的技术状态和技术复杂程度，规定不同的保证期。

总之，保证期的确定应以合理、适度为原则，既不要太短，也不宜过长。太短起不到保证的作用，过长则势必增加许可方的风险费用，使合同价格增加。在实践中，我国大多数技术引进合同的保证期为合同工厂交接验收后的 1 至 2 年，个别项目也有不足 1 年或 2 年以上的。

保证期通常以合同工厂交接验收之日起开始计算。但合同中往往又同时规定，如果由于引进方原因未能按时交接验收，则保证期自设备到港或到达现场后的一定期限后开始计算。这种规定主要是为了避免许可方的保证义务无限期地延长。

在保证期内，如果由于许可方原因，未能保证合同工厂按照合同规定的条件安全稳定地运行，则保证期应相应延长。如果整个合同工厂的各个部分均有问题，延长整个合同工厂的保证期；如果仅是合同工厂的某一部分有问题，而且该部分在技术上具有一定的独立性，也可只延长这一部分的保证期。当然，此种延长应有一个上限，不能无限制地延长。当许可方在一定时间内仍不能排除缺陷，保证期可以终止，但应赔偿由此而造成的损失。

技术保证义务的限制。在技术贸易合同中，任何一项义务都是有一定的范围或限度的，同时又往往以对方的作为或不作为，作为履行该项义务的前提条件。许可方的技术保证责任也是如此。许可方技术保证责任的范围受到两方面的限制：一是如果引进方在一定时期内未能按照合同规定履行其合同工厂基础设施的建设，或未能完成设备的安装，或未能提供合同工厂试车和验收所需的必要条件，则许可方承担合同工厂运行保证期内的技术保证义务将被免除；二是在合同工厂运行保证期内，由于下述原因致使合同工厂未能按合同规定正常运转时，许可方亦不承担责任：（1）引进方或其雇佣的人员未能按照许可方的正确指示进行操作、维修和保养；（2）引进方或其雇佣的人员，未经许可方同意，擅自对合同工厂的设计、工艺流程或设备进行不恰当的改动；（3）引进方提供的设计、设备或材料有缺陷；（4）许可方按照引进方的错误指示行事，并且引进方事先已明确表示对此承担责任；

合同工厂设备的正常磨损；（6）发生造成合同工厂毁损灭失的事件，而按照双方明示或暗示的约定，此种毁损灭失的风险是由引进方承担的。

订立许可方技术保证条款应注意的几个问题。从技术贸易的实际工作中看，当事双方因技术保证而发生争议的原因是多方面的，其中有相当一部分是由合同中技术保证条款自身的不完善而造成的。主要表现在以下 3 方面：

漏订技术保证条款或技术保证条款规定得过于空泛，形同虚设。在

某些技术引进合同中，虽然规定许可方应向引进方提供某项先进技术，然而对该项技术应达到何种技术指标未作任何具体规定，结果造成在执行合同过程中，双方各执一词，产生争议。例如，我国某企业与 A 国某公司签订一化学技术引进合同，共引进对方 18 个配方。合同规定：“许可方将向引进方提

供其研制、开发的，用于××民用项目上的 18 个配方，并保证这些配方能够达到附件 B 中规定的技术标准。”但在该合同附件 B 中仅规定：“许可方保证其所提供的下述 18 个配方是其独立研制的，用于××工业的最新的、具有先进性的配方。”除此之外，该附件 B 只罗列了 18 个配方名称的清单，并无其他任何技术指标。该合同执行后，引进方认为许可方提供的 18 个配方中有

17 个是不合格的。与之相反，许可方则认为，其所提供的 18 个配方有 17 个

是合格的，仅有 1 个配方不合格。双方观点尖锐对立，导致争议。争议的焦点在于对这些配方应达到的技术标准有各自不同的理解，而合同中仅有“最新的”，“先进性”这类空洞的规定，缺乏明确的标准。

另外，在某些合同中，外商在转让技术的同时又提供了一些单机或散件。出于逃税或逃避技术保证责任等目的，外商要求仅按照普通货物买卖的内容和格式订立合同，在合同中不出现任何技术转让和技术保证的字样，甚至合同的名称也被称为“××单机或××散件供应合同”。中方由于缺乏经验，或为了求得较低的合同价格，也同意了外商的这些要求。结果，当引进的技术达不到预期的技术标准时，中方难以有效地向外商提出索赔。

技术保证条款缺乏对合同产品整体性或合同工厂稳定运行的保证。在某些技术引进项目中，我方同意在合同中规定许可方保证其技术具有先进性、实用性，保证能够按时提供技术资料和技术服务，保证能够按照合同规定交付相关的设备。但对于合同产品的整体性能或合同工厂安全稳定地运行则不予保证。其理由是，产品的整体性能和合同工厂的稳定运行取决于多方面的因素，包括非外方所能控制的中方人员素质、原材料、配套设施、生产环境等诸多因素，因而无法作出保证。在许可方技术保证义务的

4 项内容中，合同产品性能保证或合同工厂稳定运行的保证是最基本、最重要的一项，是许可方诸项技术保证义务的集中体现，因此，许可方对此不承担保证往往会造成其所承担的其他技术保证责任落空。特别是在许多情况下，合同产品达不到规定的性能标准或合同工厂不能安全稳定地运行，是由多方面复杂的技术原因造成的，很难在技术上简单地判定责任在哪一方。因此，如果许可方对于合同产品性能或合同工厂稳定运行不承担保证责任，引进方将要承担过重的技术风险。一旦发生问题，双方难免会各执一词，发生争议。许可方甚至会以此为借口，推卸责任。
合同中的技术指标规定的不完整、不准确、不现实。合同中规定的诸项技术转标，是判定许可方是否履行了其技术保证责任的重要依据之一。在某些技术引进项目中，由于合同中的技术指标规定的不完整、不准确、不现实，合同执行后，双方不得不就技术指标的修订问题进行谈判。许可方往往会借机降低指标或抬高合同价格，使引进方蒙受损失。

在技术出口合同中，有时也会出现这种情况。我们的企业为了拿到合同，接受了外方提出的苛刻的技术标准，在实际执行时又难以做到，不得不要求修改合同的技术指标，外方声称要提出索赔，并借机大大压低价格，使我方蒙受重大损失。

订立技术贸易合同的技术保证条款应该注意以下几方面问题：

技术保证条款要完整。所谓完整，是转在合同中要将与合同执行有关的诸项技术指标、检测方法、保证期限以及对许可方技术保证的排除事项全面详尽地列明，使双方的权利义务明确，以免在执行合同过程中发生争议。在技术引进合同中，应根据合同的具体情况，注意将许可方应承担的诸项技术保证义务全面地作出规定。特别是要注意将许可方对合同产品的性能保证或合同工厂稳定运行的保证详尽地作出规定。在技术出口合同中应注意将许可方不予保证的排除的事项，即对技术保证的限制详细地作出规定。
技术保证条款要准确。所谓准确是指对技术保证条款的诸事项要表述清楚、规范、适当和正确，不能含糊不清、模棱两可、前后矛盾。在技术进口合同中，许可方的技术保证既要适当、正确，还要确定和可行，应尽量避免因技术保证条款难以实施而不得不对其修改的情况发生。在技术出口合同中，应注意根据中方的实际能力，实事求是地规定技术保证的内容，能做到多少写多少，不能为了拿到合同而虚定标准，应在合同文本中留有余地。在一般情况下，应尽量避免使用“优良的、先进的、第一流的”等笼统的词句，应有明确的量的概念，以利于合同的执行。
技术保证条款要宽严得当，繁简适宜，具有合理性。要根据合同的具体情况确定其宽严繁简程度。一般来说，在不含有商标许可的技术转让合同中，引进方一般希望技术保证条款应尽量订得严。因为在这类合同中，技术保证条款主要是针对许可方的，是对许可方的限制。但要注意的是，“严” 要有一定的限度，要具有合理性。不能把许可方很难做到或本不属于许可方技术保证范围内的事项强加给许可方。例如，不能要求许可方承担长达 50 年的性能保证期，或是保证合同工厂生产的合同产品会获得商业上的利润。提出不合理的、过于苛刻要求的结果，将会导致许可方拒绝转让技术，或是大幅度提高风险成本，最终还是对引进方不利。至于技术保证条款的繁简程度，主要取决于所转让技术的类别和具体的交易方式。例如，专利许可合同的技术保证条款通常比专有技术或计算机软件许可合同的技术保证条款要简单；单纯的软件许可合同，比含有硬件的技术转让合同的技术保证条款要相对简单些。

总之，许可方的技术保证条款是技术性很强的条款，对此应由国内有关厂家的技术人员起草，或是由他们提出具体的标准、参数、方法、指标等，外贸公司只负责在文字上加工。在对外谈判时，也应由有关技术专家参加。此外，技术保证条款与技术贸易合同的其他条款有着密切联系，在拟定这一条款时，应注意协调好与其他合同条款之间的关系。