三、专有技术的重要作用及其存在原因

随着现代科学技术的发展和国际技术贸易规模的扩大，专有技术在促进各国科学技术进步和经济发展中的作用越来越重要，甚至在一定程度上超过了专利技术。这种重要作用首先表现为专有技术所包括的内容和应用范围十分广泛，几乎涉及国民经济的一切生产方面。在各个生产部门、各个专业技术领域。乃至某一生产工艺的各个环节，都会有专有技术的存在。

专有技术的重要作用还可以从它在国际技术贸易中所占的比例数字中得到证明。据有关资料统计，菲律宾在 1974—1978 年间签订的 281 项国际许可

证合同中，涉及专有技术的合同占 92％；而在 1979 年订立的 151 项许可证合同中，涉及专有技术的合同竟高达 96.8％。①另据来自日本的调查，在技术转让中，75％涉及专有技术。②我国的情况也是如此，据不完全统计，在我国签订的技术引进合同中，含有专有技术的合同占 90％以上。

除以上的数量分析外，专有技术的重要作用，还可以从其存在的原因方面得到证明。纵观世界各国，各个技术领域内大量存在着专有技术。究其原因，不外有以下 4 种情况：

技术所有人不能获得专利

不能获得专利的技术主要有以下两类：（1）根据专利法的规定，此种技术被排除在专利授权之外。如我国《专利法》第 25 条规定：“对下列各项不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物的品种；（五）用原子核变换方法获得的物质。”凡属专利法第 25 条所列各项范围内的技术，均无法获得专利权。该项技术的发明人，为保护其技术，通常只能采用专有技术的形式。（2）根据专利法的规定，此种技术不具备专利性或无法通过专利审查程序，无法获得专利权。例如，有的技术因新颖性或创造性不够充分，难以通过专利审查；有的技术本身仅存在于技术人员的头脑中，属于难以用文字、图形等方式表达为专利请求权限项的技术成果，无法提出专利申请。凡属于此种类型的技术，该技术所有人通常只能以专有技术的方式保护其技术。

技术所有人不愿申请专利

技术所有人不愿将其技术全部或部分申请专利主要有以下两种情况：

（1）申请专利时有意保留。在实际生活中，技术发明人在提出专利申请时，往往把其中核心部分作为专有技术保留下来，其目的在于更加充分地保护其发明。尽管按照多数国家专利法的规定，一项发明在申请专利时必须“充分公开”，并将此作为获得专利的先决条件，但“公开”到什么程度才算“充分”，法律并没有明确具体的规定。实践中各国专利审查机关通常以“同专业一般技术人员能据以实现”为准，而“一般技术人员”的实际判定完全取决于专利审查员自身的水平。所以，专利申请人在提出专利申请时，一般仅以”充分公开”得以获得批准为原则，对不影响获权的核心内容尽可能地保留下来。这种做法其至已经成为技术发明人有效保护其发明的最佳选择。（2）发明人不申请专利。在实践中有大量的发明，这些发明本身具有专利性，但发明人出于种种考虑而不去申请专利，以术长久地维护其技术的垄断地位。

① 《国际经济技术合作的若干法律问题》，刘丁著，法律出版社 1987 年版，第 42 页。

② （日）盛冈一夫：“专利制度与 Know—How 的保护”《法学译丛》1983 年 6 月号。

就发明人而言，一项具体的发明是选择专利保护的手段，还是选择专有技术的保护手段，通常考虑以下 4 方面因素：a.应考虑其他竞争厂家研制、开发或发明此项目的的难易程度。如果其他厂家很容易研制或发明此项目，则一般应及时申请专利，求得专利法保护；反之，如果该项发明即使未申请专利而公开，其他竞争对手亦难以仿制，则可以不申请专利。b.应考虑此项发明作为专有技术保护的可能性。如果发明人利用其发明大量制造产品，而其他竞争对手通过产品，包括通过“反向工程”也无法掌握其发明的技术奥秘的，则可以不去申请专利，仅将此项发明作为专有技术保护起来。在实践中，这种专有技术是大量存在的，大到波音 747 飞机制造技术，小到可口可乐的配方。尽管利用这些技术生产的产品已经遍及全球，但其技术内容仍难为他人所知晓。c.应考虑到当一项发明因申请专利而公开后，如果有人非法利用这一技术，发明人能否较容易的发现，并能采取有效的措施予以制止。如果很难发现，或虽然能发现，但难以提出充分的证据，采取有效的措施制止这种侵权行为，则一般不宜申请专利，而应采用专有技术的保护形式。d.应考虑到此项发明的技术状况。如果此项技术的生命周期较短，更新的速度很快，在获得专利审查批准之前可能已被新的发明所取代，则可考虑不去申请专利。此外，技术发明人还应考虑，此项技术是否还被其他人所掌握，以及其他人提出专利申请的可能性。如果一项专有技术已被其他人所掌握，而且其他人可能会提出专利申请，并且此种申请也可能获得批准，则发明人应尽快提出专利申请，以免此项发明被他人抢先申请专利。

技术所有人在提出专利申请后所获得的技术

技术所有人在提出专利申请后，通常要对其发明进行进一步的研究改进，使其趋于完善。特别是一项发明被授予专利权，并不意味着它具备了投入批量生产或商业运用的条件。要想使此项专利技术得以顺利实施，需要做大量的研究开发工作。在这些过程中，往往会产生许多新的改进和发明，这些改进和发明一般都作为专有技术而保护起来。

作为专有技术的管理技术和商务技术

如前所述，我们这里所讲的专有技术是广义的，包括管理技术和商务技术。管理技术和商务技术本身不具有专利性，无法获得专利权。对于这些管理技术和商务技术，只能以专有技术的方式保护起来。

通过以上分析，不难得出以下结论：专有技术是一种独立的技术形态，从保护技术发明的角度来看，它是与专利制度并行不悖、对技术发明实施有效保护的不可或缺的方式之一。由于专有技术有其特定的保护方法和保护领域，而专利又存在着时间性、地域性以及费时耗资的繁复的审批程序等缺陷，所以，专有技术的重要性既不会因为专利制度的建立而被取代，也不会由于专利制度的发展而被削弱。恰恰相反，随着科学技术的发展，大量的技术发明将会以专有技术的形式保持下来，并以此方式弥补专利保护的不足，与专利技术相互交叉，相互补充，共同促进科技的进步与社会经济的发展。