四、不可抗力问题

国际技术贸易是一种特殊的国际贸易，其特殊性不仅表现在合同所交易的对象不同，而且还表现在合同交易条件较为复杂，执行期较长，受政府管制等外来因素影响也较多，因而在技术贸易合同的执行过程中，不可抗力事件柿存发生。正确订立技术贸易合同中的不可抗力条款，妥善处理技术贸易合同中的不可抗力，就显得尤为重要。

（一）不可抗力的法律含义

在国际贸易实践中，经常有这种情况，合同当事人不能履行合同，或不能全面履行合同是由当事人无法预见、无法控制和无法克服的意外事件造成的，当这种意外事件发生之后，依照法律规定，或当事人双方约定，不履约一方不承担违约责任。这种意外事件就是国际贸易中通常所说的不可抗力事件。就国际技术贸易乃至整个国际贸易而言，不可抗力制度有两种表现形式，一是各国法律及有关国际公约中关于不可抗为的法律规定；二是合同当事人在合同中约定的不可抗力条款。这两者是相互联系的、前者是后者的依据，后者又是前者的具体运用。从法律规定来看，不可抗力是一项历史悠久的民事法律制度。早在古巴比伦王国的《苏美尔法典》中就可见其雏形，近代的

《拿破伦法典》，首次对此作了朋确规定。此后，各国立法以及有关国际公约都相继对此作出规定。但迄今为止，世界各国对于不可抗方尚无统一规定，各国法律通过不同的概念对这一制度加以表述。这些不同的概念的内涵与外延，以及所依据的理论均不尽相同，如商业落空，情势变迁、免责，不可抗力等等。尽管如此，这些概念都具有一个共同特征，即都承认受不可抗力阻碍的当享人可以免除其履约责任。

“商业上的落空” （COmmercial Frustration）是英美法的原则。所谓商业上的落空是指在订立合同之后，如果出现合同当事方事先预想不到的意外事件，状使合同的履行从商业上看已经成为不可能的事情，则合同当事方得解除其履行合同的义务。英美法认为，构成商业上的落空的关键是，意外事件的影响程度扩大到足以造成一种根本不同的情势，而不是任何意外事件都符合落空的标准。根据英美法的判例，下列情况可作为落空处理：（1）标的物的毁坏或无法利用；（2）违法；（3）合同一方的死亡或无法履行；

（4）罢工。但并非所有的罢工都属于商业落空。英美法主要掌握两个原则，一是看是否属于有雇佣关系的罢工，二是看是否使用了暴力。如果是非雇佣关系的罢工或非暴力的罢工，则不构成商业落空。在大陆法中，与此种情形相对应的概念被称为“情势变迁”（Claustula Rebus Sic Stantibus）。所谓情势变迁是转合同订立之后，作为该合同的基础情势，由于当事人以外的原因，发生了订约时预料不到的变化，使仍然坚持原来法律的效力将产生显失公平的效果，有悻于诚实信用的原则。因此，应当对原来的合同作相应的变更，或解除合同的履行。

《联合国国际货物销售合同公约）专章规定了不可抗力问题，称之为” 免责”。依照公约第 79 条的规定，当事方对其不履约的行为，如果能够证明此种行为是由某种他所不能控制的障碍所造成的，而且他对于这种障碍没有理由在订立合同时能考虑到或能够避免或克服，则不承担违约责任。

我国法律对不可抗力亦有明确的规定。《中华人民共和国涉外经济合同法》第 24 条规定：“不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，对其

发生和后果不能避免并不能克服的事件。”

依照我国法律的这一规定，不可抗力事件应同时具备以下 3 个条件，（1）该事件须是当事双方在订立合同时不能预见的。从法律上说，衡量能否预见的标准应是客观的，即在当时的科技水平条件下。作为一个有理智的商人，能否合理地预见。当事人对于其应当预见但由于疏忽而未能预见的，不得授引不可抗力条款。（2）该事件须是在事后发生的并且当事人不能避免的。判定能否避免，也应客观地考虑当时当地的科学技术发展水平及其手段，以及当事人的能力。如果当事人可以避免而没有采取措施加以避免，则不能援引不可抗力条款。（3）该事件须是当事人无法克服的。现代国际贸易的商人应被认为既具有相当程度的预见性，也有相当的能力采取商业上的防范措施，避免或克服意外事件可能对商业合同产生的不利影响。如果当事人对于所发生的意外事件虽不能预见，也不能避免，但有能力克服，即有能力采取措施排除意外事件对合同的履行产生的影响，亦不得援引不可抗力条款。

应当转出，我国法律所规定的不可抗力，同英美法中的“商业落空”并非是完全相同的概念。英美法认为，构成合同落空的关键是意外事件影响的程度足以扩大到造成一种根本不同的情势。然而，意外事件的范围是相当广泛的，既包括水灾、旱灾、飓风、政府行为、战争等通常合同不可抗力条款所列举的事件。也包括材料短缺、劳动力缺乏、劳资纠纷等难以列入不可抗力条款的事件，而且判定意外事件的影响“足以扩大到造成一种根本不同的情势”本身是一个弹性较大、较为抽象的概念，缺乏一个统一的明确的标准。在西方国家的司法实践中，这往往要由法官去判定。所以。商业落空是一个比不可抗力范围更为广泛，而且弹性较大的法律概念。

不可抗力与情势变迁也有所不同。情势变迁虽然也强调发生了当事人无法预料的、当事人以外的原因的变化，从而使原来的合同得以解除或作相应的变更、但它的侧重点与不可抗力不同。不可抗力所强调的主要是变化所造成的后果使原合同无法履行；而情势变迁主要强调变化所造成的后果虽使当事人能够按时、按质、按量全面履行，但履行的后果会造成当事人缔约目的不能实现或双方的权利、义务显失公平。

由于构成不可抗力的意外事件的范围很广，各国立法又存在一定的差异，为避免一旦发生意外事件当事双方在解释上发上争议，合同当事双方通常在合同中可立一个专门条款，明确规定究竟哪些情况属于可以改变合同履行的不可抗力事件。此种合同条款即人们通常所说的“不可抗力”条款。依照我国法律，参照国际贸易中的商业惯例，我们认为，不可抗力是指：在合同签可之后，发生了合同当事人在订立合同时不能预见、无法事先采取预防措施加以进免或克服、致使合同不能履行的意外事件。遭受不可抗力影响的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同，另一方亦无权要求其履行合同或赔偿损失。

不可抗力包括“自然力”和“社会力”。自然力是指由自然力量所引起的事件，例如严重的水灾、火灾、飓风、地震、火山爆发等等：社会力是指由社会力量所引起的事件，例如织争、政府禁令、敌对行为等等。

（二）不可抗力的法律后果

不可抗力所引起的法律后果，从各国立法规定来看，主要有两大倾向。英美法认为，按照合同“落空”理论，不可抗力的发生应终止或解除合

同，而下对合同的内容予以调整。有关当事人对因不可抗力影响而未能履行

合同，不承担违约责任。对此，英国著名法官西蒙曾有过精辟的论述：“当法律意义上的落空发生时，它不仅给一方在对方提起的诉讼中，提供了抗辩的理由，它消灭了合同本身，并且自动地解除了双方当事人的奇任。”①英国学者施米托夫认为：“从不可抗力事件发生之日起，该合同即告无效。有关当事人对于尚未履行的合同义务即告解除，剩下的事情就是要对解除义务以前就该合同所产生的双方的权利与义务进行清理。”②属于大陆法系的法国，在此问题上同英美法系的观点一致，也主张不可抗力的救济手段仅仅是宣告解除合同而不能对合同义务作变更调整。

大陆法则认为，合同执行过程中发生了不可抗力，影响了交易的基本目的，既可解除合同，也可以根据公平、诚信原则变更合同。对因不可抗力影响而不能履行合同义务的人，免除其责任。例如.希腊 1940 年《民法典》第

338 条规定，“当亭人间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下，订立了双务合同后，如情势因不可预见的原因而发生变迁，而由于此种变迁，使合同义务的履行与相对的义务对照变为对义务人过分的艰巨，则义务人可请求法官裁量将义务酌情减少至适当程度，或者解除全部合同或其未履行的部分。”德国、意大利、瑞士、西班牙等国的法律也有类似的规定。

我国法律的规定与大陆法系相近似。当不可抗力事件发生后，既允许当事方解除合同。也允许对原合同作出某些调整，延长合同履行的期限，而不承担任何责任。《中华人民共和国涉外经济合同法》第 24 条规定：“当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分义务的，免除其全部或者部分表任。当事人一方因不可抗力事件不能按合同约定的期限履行的，在事件的后果影响持续的期间内，免除其迟延履行的责任。”

由上可见，依照我国法律规定，不可抗力的法律后果主要是免责，包括免除其延迟履行合同的责任和解除合同的责任。然而，需要强调的是，免责的范围是受到严格限制的。所能免除的责任仅限于当事人没有过错，完全因不可抗力影响而未能履行的合同项下的责任。如当事人有过错，虽有不可抗力的影响，当事人亦应对其过错承担相应的责任。此外，免责也不意味着当事人在任何情况下都可以援引不可抗力条款而解除合同。只有在不可抗力的影响使合同确实无法履行，或虽能履行但会发生显失公平的后果时，才能要求解除合同。因此，当发生不可抗力事件后，合同的当事方不能不顾及不可抗力的影响程度，而当然地认为可以解除其全部的履约责任。

因不可抗力影响而解除合同，与合同自始无效的解除有所不同。它解除的只是当事方尚未履行的合同义务，对由此而造成的损失，只能由各方自负。但是，对于已经履行的部分，则应予以返还或给予补偿。如在合同解除前收到款项的当事人已经为该合同的履行支付了一定的费用，提供一定的服务，或文付了一些货物，则可在拟退回的款项中予以扣除。

（三）如何拟定不可抗力条款

如前所述，各国法律及有关国际公约对不可抗力的规定较为抽象，并且在事实上也很难规定得完整、具体，所以，各国法律都允许并尊重当事人对此问题在合同中作出的约定。

从国际贸易的实践来看，一个完整的不可抗力条款主要应包括以下 3 方面内容：

① ②《出口贸易》，（英）施米托夫著，对外贸易教育出版社 1985 年版，第 140 页。

确定不可抗力的范围。对在合同中如何确定不可抗力的范围，目前在实践中主要有以下 8 种方法：

概括式规定。即在合同中不具体订明哪些事件属于不可抗力，而仅仅概括性地约定构成不可抗力的条件。如规定：“在本合同执行过程中，如发生了在订立合同时双方不能预见，对其发生不能避免，对其后果不能克服的不可抗力事件，致使合同无法履行时，双方均不承担责任。”
列举式规定。即在合同中不涉及不可抗力的概念，而仅约定可作为不可抗力的具体事件。如规定：“在本合同执行过程中，如果由于严重的水灾、人灾、地震、飓风、战争的影响，致使合同不能履行时，双方对此均不承担责任。”
综合式规定。即采用概括式和列举式综合并用的方式。如在合同中规定：“在本合同执行过程中，如果发生了在订立合同时双方不能预见，对其发生不能避免，对其后果不能克服的事件，包括严重的水灾、火灾、地震、飓风、战争以及其他双方一致同意的不可抗力事件，致使合同不能履行时，双方对此均不承担责任。”

从上述 3 种方式来看，概括式规定过于抽象，难以掌握，在对具体的不可抗力事件的解释上容易产生纠纷。列举式方式虽然明确、肯定，但很难列举得十分全面、合理，难免会有疏漏，而一旦发生未列举的事项，当事人就难以援引不可抗力条款免除其责任。相比之下，综合式规定更为具体、全面、合理一些，它既不像概括式规定那样抽象，也不像列举式方式那样死板，便于在实践中灵活适用。

约定通知和证明的程序。通知与证明是确认和处理不可抗力事件的一个重要程序。当不可抗力事件发生后，遭受不可抗力影响的一方，要将事故的发生和自己的决定及时通知对方，并尽快提供有关机构出具的证明。否则，对方可以违约为由提出索赔。对此，我国法律有着明确规定。《中华人民共和国涉外经济合同法》第 25 条规定：“当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分义务的，应当及时通知另一方，以减轻可能给另一方造成的损失，并应在合理期间内提供有关机构出具的证明。”

在国际技术贸易实践中，应依照我国法律的有关规定，正确地约定通知与证明的程序。一般在合同中应规定：“受不可抗力影响的一方，应尽快将发生的不可抗力事故情况以电传或电报通知对方，并于一定时间内以航空挂号信件将有关当局出具的证明文件寄交给另一方确认。”邮寄确认证明文件一般应在通知电传或电报发出后 14 日。有关当局的证明文件，对于中方当事人来说，一般由中国公证机关或中国国际商会出具；对外方当事人来说，则由不可抗力发生地点的商会或注册的公证人出具。

对后果的处理。对于后果的处理，主要是约定当不可抗力事件的影响延续到一定时间以后，应如何商定合同是否履行及解除合同后有关问题的处理。

如前所述，不可抗力的发生并非当然地引起合同解除的法律后果，只有不可抗力的影响已达到相当程度，继续履行合同已变得不必要或不可能时方可解除合同。如果事件只是暂时阻止合同的履行，则只能暂时中止合同，推迟合同履行的时间，侍不可抗力事件消除后，应继续履行合同。就技术转让合同而言，由于引进方为引进技术需要做大量的基础性工作，包括合同工厂基础设施的建设，配套设施的生产和安装等，如果国不可抗力事件导致合同

解除，必然会使引进方蒙受重大损失。因此，在一般情况下，对引进方来说，应尽量避免合同的解除。当然，如果许可方所转让的技术是带有成套设备或其他相关设备一起销售的，而且这些设备均非通用设备，是专门为引进方合同工厂设计和制造的，合同的解除对许可方也同样会发生严重的损失后果，亦应尽量避免。

为妥善处理不可抗力发生的后果，依照我国法律和国际技术贸易的通常做法，当事人双方应在不可抗力条款中约定：“当不可抗力事件的影响超过一定时期后，双方应通过友好协商解决关于合同的继续履行问题。”这样规定的目的是为当事双方提供一个共同努力的机会，以争取在延缓合同执行的时间内消除不可抗力的影响，使合同能够继续执行。当然，由于不可抗力属于法定的免责事项，协商程序并不能替代一方由此而产生的解除合同的权利，合同是否能继续履行，除双方努力外，最终基要看不可抗力的影响程度。不能认为规定了友好协商程序，就剥夺了一方要求解除合同的权利，一切都要侍双方协商一致才能决定。至于何时开始协商，应视具体项目的不同而有所不同，一般至少要 60 天，最长不应超过 180 天。在技术贸易实践中，一般

为 90—120 天。

（四）处理不可抗力应遵循的原则及几个特殊问题的处理在技术贸易实践中，不可抗力的情况是纷繁复杂的，无论是在对不可抗力条款的谈判中，还是在合同执行过程中，对不可抗力事件的处理都会涉及许多复杂的法律问题。当事双方的看法也往往尖锐对立，难以统一。为妥善处理实践中的不可抗力问题，应遵循以下原则：

合法性原则。我国法律及我国参加的国际公约对不可抗力问题均有规定。这些规定是我们处理不可抗力问题的基本准则。合同当事方应依照法律确定的原则拟定不可抗力条款，处理解决合同执行中的不可抗力问题。对不可抗力事件的处理，既要体现当事双方的意志，维护双方的利益，也要充分考虑到国家和社会的利益，考虑到法律的基本目的。
免责原则。因不可抗力影响，当事人无法履行其合同义务，只要当事人没有过失，就可免除该当事人的违约责任。
合理性原则。不可抗力事件发生后，当享双方对于合同尚存利益的调整和变更，应依照合理性原则，公平合理地确定合同部分履行、延期履行或全部解除，不能只顾一方利益而损害对方的利益。特别是对因不可杭力影响已经或可能产生的损失，双方均应积极采取措施，最大限度地减少损失。
损失自负原则。对于因不可抗力影响所造成的损失，合同当事双方应当各自承担所遭受的损失，不得将此种损失转嫁对方，或要求对方予以补偿。判定标的物毁损灭失风险承担的界限，应以该彬的物的风险转移为基准。

上述 4 项原则是相互联系、相互贯通的有机统一体。在处理不可抗力问题时，对于这四项原则应同时兼顾，不可偏废。

在技术贸易实践中，对下述几个不可抗力问题应给予特别的注意：

罢工问题。在技术引进谈判中，外商经常要求将“罢工”作为了可抗力事件列入不可抗力条款，对此中方又难以接受，双方经常为此而争执不休，对这个问题，应区别不同情况，合情合理地予以解决。

不宜笼统地将罢工作为不可抗力事件列入不可抗力条款。其原因在于，罢工征国外具有一定的普遍性和经常性。在西方国家，每年都会发生因政治的、经济的和社会的等方面原因而举行的各种规模的罢工，特别是由劳

资之间纠纷引起的罢工更是经常发生。这种罢工的起因往往是为了增加工资或改善劳动条件。对于这种罢工的发生，雇主方是有能力避免或克服的。由于技术贸易合同的执行期较长，如果不加区别，将任何种类和规模的罢工均作为不可抗力事件，就很难保证技术贸易合同的顺利执行。

在合同的不可抗力条款中不列明“罢工”，并不等于一概否认罢工可作为不可抗力事件。在合同执行的过程中，如发生了罢工，则根据罢工的性质和程度区别对待。如果罢工确属于外商无法避免的或无法克服的，则应予承担。例如，由于发生了运输行业的全国性罢工，外商无法将设备按时发出，则此种罢工应破视为不可抗力事件，外稍可以免除其迟交货的责任。
如果外稍执意要将罢工写入不可抗力条款，中方为了换取其他商务上或技术上的条件，亦可接受，但应在“罢工”前面加上诸如“非当事双方能够避免或克服的”、“全国性的”、“双方同意可作为不可抗力的”等限制词，以保障合同的顺利执行。从西方国家的立法和判例来看，也都对“罢工”区别对待，将存在着雇佣关系的罢工排除在外，把可作为不可抗力事件的“罢工”限制在一定的范围内。前面所述的美国法中的有关规定，就是显例。

许可证问题。技术贸易是以技术作为交易内容的特殊贸易，所交易的内容往往涉及一些可直接或间接用于军事目的的尖端技术，因此，各国对技术出口都程度不同地予以控制，施行国家管理。出口许可证是国家管理的一个重要手段。在技术引进实践中，出口许可证有时会成为阻碍合同履行的主要障碍之一。例如，有的技术引进合同在生效之后，因领下到出口许可证而拖延执行；有的合同因许可方所在国政府拒发出口许可证而使合同被迫解除。

许可方申领了到出口许可证，状使合同无法履行，能否属于不可抗力事件？对此，各国法律的规定不尽一致。有的国家法律规定，申领不到出口许可证，不得作为不可抗力；有的国家法院判例确认政府下发出口许可证可作为不可抗力。

对这一向题，应区别不同情况，具体分析和处理，并应考虑以下几种情况：

合同当享双方在合同中对许可方申领出口许可证是否有明确的约定。如果双方明确约定许可方有义务申领出口许可怔，那么，许可方就不得以申领不到出口许可证为由请求免责。反之，如果双方在合同中明确约定，许可方申领不到出口许可证属于不可欢力事件，或是约定许可方履行其合同义务，以获得政府许可证为条件，那么，只要许可方尽其努力去申领，即使申领不到，许可方对于未能获得出口许可证，从而导状合同无法履行的后果也不承担责任。
如果当享双方对于申领出口许可证的问题在合同中没有明确约定，则可参照合同中所使用的贸易术语，根据贸易术语中有关申领出口许可证义务的划分，判定许可方是否应承担违约责任。按照国际商会《1990 年国际贸易术语解释通则》的规定，在 EXW 工厂交货和 FAS 启运地船边交货的贸易条件中，买方有义务自负风险和费用获得贸易进出口许可证或其他官方授权书，卖方仅是应买方要求给予协助。而在 FCA、FoB、CIF 和 CFK 等其他 11 种贸易条件中，申领出口许可证则是卖方的责任。如果当事双方在合同中选择了适用该术语解释通则，则按通则的上述规定处理。

（8）许可方申领不到出口许可证是否属于诸如法律变更、政府禁令等其他不可抗力事件的直接后果。如果在合同订立之后、由于法律的变更或政府禁令，使得继续履行合同成为非法，从而导致许可方不可能获得出口许可证，可作为不可抗力事件，免除许可方的责任。

分包商不履约能否构成不可抗力问题。在含有技术转让的成套设备合同中，合同的卖方往往又作为总包商，把合同的一部分义务转包给一个或若干个分包商。在此类合同的谈判中，外方往往要求把分包商的不履约作为不可抗力事件列入不可抗力条款。从原则上说，一般不宜接受外商的这种要求。因为分包商不履约的原因是多种多样的，其中包括分包商自身能力不足，如财力不足、技术欠佳等。对于诸如此类的问题，外商作为总包，在发包时应能够预见得到，选择这些厂家作为分包商本身就是总包商的过失。因此，外方总包商不能把分包商的不履约作为不可抗力事件而要求免责。

然而，对于在合同执行过程中所发生的分包商因受不可抗力事件影响而未能履行合同，则要根据实际情况具体分析。对此，可以参照《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定。该公约第 92 条第 2 款规定，如果当享人不履行义务是由他所雇佣履行合同的令部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（1）他能够证明第三方不履约是由于非他所能够控制的障碍，而且对于这种障碍，他在订立合同时是无法预见的，对其发生或后果是无法避免或无法克服的。（2）假如这一规定也适用于他所雇佣的这个人，这个人也会同样免除责任。

需要说明的是，上述公约中所说的“第三方”是指某项合同中的分包商，而不是原材料或贸易的供应商。后记

本丛书是在国务院经贸办副主任李祥林同志，共青团中央书记处书记。中国青年企业家协会会长洛桑同志主持下编撰的。副主编有国务院经贸办外贸司司长孟宪刚同志，对外经贸部贸管司司长周可仁同志，我国著名经济学家、对外经贸大学彭玉书教授、邱年祝教授，以及负责常务工作的彭建国同志。从书的作者主要是国务院经贸办、对外经贸部、中国银行、国际贸促会、中国技术进出口总公司、海关总署、对外经贸大学及中国人民大学等有关单位的专家学者。中国青年出版社对本丛书的编辑出版给予了大力支持，做了大量的组织协调和文字加工工作。在丛书编撰过程中，中国银行国际部总经理柏士珍同志、国际贸促会法律部部长程德钧同志、国务院经贸办朱建平同志、团中央翟青同志做了许多工作。中国人民大学顾学荣教授、戴宏久教授也提出了许多宝贵意见，在此一并致谢。

编者

1993 年 3 月