第二章专有技术

一、专有技术的概念

在国际技术贸易中，专有技术占有十分重要的地位。然而，对于专有技术本身，至今在国际上尚无一个统一的、能为大多数人所普遍接受的概念。

（一）专有技术一词的由来

专有技术译自于英文中的“Know—How”，即“I knowhow to do it” 的编写，其基本含义为“知道如何去做”。它最早是人们对中世纪手工作坊师傅向徒弟传授的技艺的统称。第一次作为书面用语使用首见于 1838 年 7

月 14 日美国的《纽约》杂志上。而作为法律用语见诸于判例中，则为 1944 年美国纽约州高等法院关于费尔查尔德引擎及飞机公司诉考克斯

（FairchildEngine and Airplane Corp.V.Cox）一案的判决。20 世纪 50 年代后，该词逐渐在商业领域推广。我国 60 年代中期的技术引进合同中，也开始使用“Know—How”这一术语。但是，我们在这一词的翻译上却很不统一，除译成“专有技术”外，还译为“技术秘密”、“技术诀窍”等等，也有的直接音译为“诺浩”。到 80 年代初，1980 年 12 月 14 日财政部公布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》，首次在立法中把“Know

—How”称作“专有技术”写进了条文。从此以后，在我国官方的正式文件中， “专有技术”便作为英文“Know—How”的正式译法。从法律的角度看，将“Know

—How”译为专有技术是欠妥的。因为与专利相比较，专有技术本身恰恰不是“专有的”，不具有法律所赋予的排他性的专有权利。一项专有技术可能同时被几个人所拥有，他们彼此之间任何人都无权以自己拥有这一技术而排斥他人合法地利用这一技术。所以，“专有技术”这一译名，既不能确切地反映它同专利技术的区别，也不能准确地表明“Know—How”的本质特征。当然，”专有技术”这一称谓已为我国立法所确认，人们使用这一术语也已经习惯于从英文“Know—How”的原本含义去理解和运用它。

（二）专有技术的定义

对于专有技术的定义，长期以来，世界各国的专家学者有过各种各样的见解，一些国际组织也试图对这一概念的内涵进行界定，但时至今日，始终难以统一。从总体上看，在诸多的定义中，大致可以分为狭义与广义两类。狭义的定义通常把专有技术仅限于工业目的，认为专有技术是指用于工

业生产的技术知识，例如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产数据等等。关于这一观点，国际商会和世界知识产权组织的有关文件中对专有技术所下的定义颇具代表性。1958 年 10 月 17—18 日，世界知识产权组织的会议报告中指出：“关于产品制造的方法和技术实施的全部知识、诀窍和经验可以称为专有技术。”1964 年，世界知识产权组织国际局在拟定的《发展中国家发明示范法》中，也将专有技术定义为：“有关制造工序，以及产业技术的使用和知识”。

广义的定义将专有技术的概念扩展到工业、商业和管理 3 个方面，认为除工业技术外，还包括生产管理和商业经营方面的知识。如原苏联学者梅尔尼科夫认为，专有技术通常是指生产所必需的、不享有专利保护的 3 种专门技术，（1）工业技术，指生产已经采用或将要采用的，只限于少数人知道的、不享有工业产权的其他形式保护的生产、装配、维修和经营的秘密，以及其他技术知识和经验；（2）商业技术，指有秘密性状的市场情况，如原料价格、

销售市场和竞争公司的情况等；（3）管理技术，指组织生产的秘密。①德国

《反竞争限制法》第 21 条对专有技术所下的定义是：“法律上不受保护的发明成果、制造方法、设计、丰富技术的其他成果，以及在植物栽培方面不受保护的种植业成果。”国际商会德国小组在国际商会 1958 年 5 月 27—28 日会议上的发言，对此作了进一步的阐述，提出：“专有技术的含义基本上相当于反竞争限制法第 21 条所下的定义，即未受法律保护的发明成果、制造方

法、设计以及其他成果。从反竞争限制法的法理意义上讲，该法第 21 条中规定的‘企业秘密’的含义很广。它不仅包括图纸、配方、技术文件和其他类似的书面记录，而且包括企业拥有的各种制造经验和管理经验的总和，不管是否以文字形式固定下来，或者表现为技术人员的知识和经验。商业知识和经验也可以作为企业秘密加以保护。”②前南斯拉夫《技术转让法》则规定： “本法律所指的专有技术包括一切现代化的技术和工艺的诀窍、经验和技能，涉及原料规格、制造和加工标准、加工技术和私人所有的程序秘密、质量控制以及其他用于工业和其他生产的数据。专有技术还包括有关产品的程序、制造、使用和维修的计划或程序的资料说明，也可包括市场调研方法。”

随着科学技术的进步和国际技术贸易的发展，越来越多的人主张对专有技术应作广义的解释。1969 年在布达佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上，匈牙利代表团就专有技术定义提出了一个提案，认为“专有技术是指享有一定价值的可以利用的、为有限范围的专家知道的、未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业产仅取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法，或者上述对象的组合。”会议经过讨论，通过了匈牙利代表团的这一提案。这一提案被认为是迄今为止对专有技术所作的较有影响的定义。

我国法律虽然对于专有技术的定义未作过直接明确的规定，但从有关法律规定的基本精神来看，倾向于从广义上来规定专有技术的概念，而不是把专有技术仅限于工业目的。1985 年 5 月 24 日国务院发布的《中华人民共和

国技术引进合同管理条例》第 2 条第 2 款规定：“以图纸、技术资料、技术规定等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术。”1984 年 1 月 20 日对外经济贸易部发布的《中华人民共和国技

术引进条例实施细则》第 2 条第 2 款规定：“专有技术许可合同是指提供或者传授未公开过的，未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识的合同。”从这两个法律文件的规定来看，我国着重强调了工业技术和生产管理两个方面，而没有直接包括商业经营，这是与前述的有关国际组织对专有技术所下的广义的定义所不同的。在我国专有技术引进的实践中，主要也是以工业技术和生产管理方面的知识作为合同的交易对象，绝少涉及到商业经营方面的经验和知识。应当提出的是，我国法律的这一规定是着重从技术引进管理的角度来限定专有技术，并不是从法律保护的角度对专有技术所做的十分全面、完整的定义。

随着国际技术贸易的发展，有关专有技术的传统定义面临挑战。在某些国家中，专有技术的法律地位正随着保护专有技术的法律制度的演进而发生

① A·A· 梅尔尼科夫：《Hoy—Xay 的概念及其转让的法律规定》，《外国法学》1983 年第 2 期，第 54 页。

② 《Know—How 合同》，（德）赫伯特·施道普夫著，梁华生译，对外经济贸易出版社 1984 年版，第 9

页。

变化，专有技术不受工业产权法律保护已成为历史。除此之外，由于各国科技水平和经济发展水平不平衡，以及各国从事国际技术贸易的政策导向不同，不同国家对于专有技术的范围和某些特性的理解也不尽相同。因此，在现阶段要对专有技术下一个全面的、能为人们普遍接受的定义是相当困难的。对专有技术这一概念，主要应通过对其特征的认识去加以理解。然而，如果仅从国际技术贸易的角度，对在世界上绝大多数国家中存在的专有技术的法律地位和特征加以简单的归纳，对专有技术可定义为，它是指具有动态的实用价值，能够在经济活动中获得经济利益，未在任何地方公开过其全部内容，不受专利法保护的知识、经验或方法，它以生产技术为主，但也包括与生产有关的管理知识和商业知识。

（三）专有技术的表现形式

专有技术属于知识形态，本身是无形的，但其往往是通过一定的有形物质载体表现出来。专有技术的表现形式，主要有以下 3 种：

以文字图形形式表现的专有技术。这种表现形式是大量的，诸如图纸、资料、照片、缩微胶卷、磁带、软盘等。
以实物形式表现的专有技术。诸如尚未公开的关键设备、产品的样品、模型等。
以口头或操作演示形式表现的专有技术。这主要是存在于少数专家头脑中或私人笔记中的有关生产管理和操作的经验、技巧以及一些关键的数据、配方等等。从技术贸易的角度来看，这种形式的专有技术十分重要，能否掌握它，往往直接影响技术转让的成败。

专有技术以什么形式表现出来，取决于这一技术本身的特性和状态。然而，从实践中看，同一专有技术往往是以不同形式表现出来的，既有文字、图形等有形的形式，也有口头传授或人工演示等无形的形式。随着科学技术的发展，单纯的一种形式表现出来的专有技术将会相对减少，越来越多的专有技术将同时以两种或两种以上的形式表现出来。