二、专利

（一）专利与专利制度

专利（Patent）是指国家主管当局依法授予发明人的一种专有权或独占权。

英文中的 Patent 源自拉丁文的 Patens，其意思为“公开”。专利最早起源于英国。中世纪的英国十分落后，为了发展国内的产业，英国国王对引进外国技术的个人发给一种专利证（Letters Patent），授予其使用该技术的独占的垄断妓。该证书盖有国王的大印，是国王对臣民的告谕，任何人都可以打开看，因此“patent”一词的基本含义有两个，一是公开，二是垄断。随着历史的演进，现代专利制度与中世纪国玉的特许已不能同日而语，但专利一词的基本含义仍未改变。现代专利制度要求发明人在获取专利之前，必须首先向专利机关提出申请，由专利机关将申请案向社会公开。发明人在获得专利权后，即可以垄断该项发明的利用。除法律另有规定者外，在专利有效期内非经专利权人的许可，任何人都不得以生产经营为目的使用该项发明，否则即构成侵权。

专利是对人们智力成果的保护，但哪些智力成果属于专利保护的客体？各国法律的规定不一，主要有发明、实用新型、外观设计、植物品种与动物品种等。依照我国《专利法》的规定，专利保护发明创造，包括发明、实用新型和外观设计 8 种。但就大多数国家而言，专利保护的客体主要是转发明，专利与发明几乎是同义词。《巴黎公约》中所指的专利，实际上也只是发明专利。

专利制度是指以专利法为中心而形成的保障发明人的利益，促进发明成果推广应用的制度。专利制度主要包括专利审查制度、公开通报制度、权利保护制度、国际交流制度 4 方面内容。

专利制度的作用在于通过给予发明人在一定期限内利用其发明的专有权，以此换取发明创造对社会的公开，从而鼓励和保护发明创造，避免重复研究造成的人力、财力的浪费，促进科学技术的交流与发展。

“专利制度给天才之火浇注利益之油”，美国第 16 任总统林省这句名言十分形象地概括了专利制度的本质和作用。

（二）专利授予的实质条件

世界绝大多数国家的专利法都规定，专利仅授予一定范围内的具有新颖性、创造性和实用性的发明。具体来说，授予专利的实质条件包括以下 8 个方面。

1.专利权仅授予发明，不属于发明的智力创造成果不能授予专利

所谓发明，一般是对特定技术问题所提出的前所未有的解决方案。世界知识产权组织对发明的定义为：发明是发明人的一种思想，这种思想可以在实践中解决技术领域里特有的问题。大多数国家的专利法对于发明并没有下定义，通常只是在专利法中以列举的方式排除不属于发明的内容。例如，专利法一般都规定“科学发现”不属于发明，不授予专利。所谓科学发现，按照 1978 年在日内瓦缔结的《科学发现的国际登记条约》中的定义，是指对物质世界迄今尚未认识的现象、性质或规律能够证明的认识。对于科学发现不授予专利，其原因在于如果对于科学发现赋予专有权的保护，不仅会妨碍科学技术的发展，而且在实践中也难以施行。此外，各国法律通常对属于人们

推理范畴的“智力活动的规则和方法”等，也都不授予专利。2.专利仅授予一定范围内的发明，有些发明不能授予专利

依照各国专利法的规定，不能授予专利的发明主要有两类：一类是违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明，如犯罪工具、赌博工具；另一类是出于国家经济利益或产业政策的考虑，对于某些关系到国计民生或涉及到较落后的产业部门的发明不授予专利。例如，我国在 1992 年《专利法》修改之前，对于药品、食品、饮料和调味品以及化学物质不给予物质专利保护，只对这些物品的制造方法授予专利。

3.授予专利的发明必须要同时具备新颖性、创造性和实用性 8 个条件

新颖性（Novelty）是指申请专利的发明创造必须具有前所未有的、未被公知的属性。新颖性是各国法律所共同确认的取得专利权的首要条件。对于如何判定新颖性，各国法律均作了详尽的规定，总括起来，主要有以下 4 个方面标准：

技术标准。许多国家在确定新颖性时，使用了“现有技术”的技术标准，作为衡量发明是否具有新颖性的客观参照物。现有技术又称为已有技术、先行技术、技术水平、背景技术等，指那些已经被或已经能够被人们得到的技术。凡是在出版物上公开发表、公开使用或以其他方式进入公有领域或为公众所知的技术均属于现有技术。发明要与现有技术进行比较，以判定其新颖性。
时间标准。对于判断新颖性的时间标准，各国法律的规定不尽相同，主要有 8 种：第一种是以完成时间作为判断新颖性的标准，即只要在发明完成时是新的，尽管在申请时已经成为旧技术，但仍认为该技术具有新颖性。美国专利法采用这一标准。第二种是以提出申请的时间作为判定标准。这个时间不是申请日或优先权日，而是在申请日或优先权日中提出申请的具体时间。日本专利法采用这一标准，第三种是以申请日或优先权日作为判定标准，即只要在申请日或优先权日以前没有公开过，即具有新颖性。德国、法国等加入《欧洲专利公约》的国家都采用这一标准。我国也采用这一标准。
地域标准。从各国法律的规定来看，判定新颖性的地域标准主要有 8 种：第一种是世界新颖性标准，即发明必须要在世界任何地方没有公开过才具有新颖性。德国、法国、英国等加入《欧洲专利公约》的国家采用这一标准。第二种是本国新颖性标准，即发明只要在本国范围内没有公开过，即认为具有新颖性。澳大利亚等国采用这一标准。第三种是混合新颖性标准。

即对于有形出版物的公开采用世界新颖性标准，而对于其他方式的公开，则采用本国新颖性标准。美国和日本等国采用这一标准。我国也采用这一标准。

抵触新颖性的例外。大多数国家的专利法都规定了不影响发明新颖性的几种公开的例外情况，如发明在展览会上展出，在学术会议上发表等。我国《专利法》规定，申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，或者在规定的学术会议或技术会议上首次发表的，或他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。

创造性（Unobviousness）是指申请专利的发明与申请

日以前的现有技术相比，该发明具有突出的实质性的特点和显著的进步。对于创造性的判断标准，公国法律有不同的规定。美国、德国、英国、法国等国从强调专利申请案所具备的技术发明高度出发，把创造性称为“非

显而易见性”，即如果申请专利的内容和现有技术之间的差异甚为微小，以致该项发明对于本专业普通技术人员是“显而易见”的，则不能取得专利。我国《专利法》则侧重申请专利的发明所带来前所未有的技术效果，强调发明具有突出的实质性的特点和显著的进步。

衡量创造性的标准并不是客观标准，对它的判断要由人们的思维来做出。从专利法理论上说，这个人应是具有所属技术领域普通技术人员水平的人。但在实践中，这个人就是专利审查机关的审查员。因而，专利审查同个人的水平在相当程度上影响到对专利申情创造性的审查和判定。

判断创造性的时间标准与判断新颖性的时间标准基本相同，都是将申请专利的发明与申请“关键日”以前的现有技术相比较，创造性判断属于专利实质审查的内容。如果一国专利法采用迟延审查制度，那么，判断发明是否具有创造性的时间可能要比专利申请日晚数月甚至几年。我国《专利法》规定，自申请日起 8 年内，专利局根据申请人请求对其申请进行实质审查。在这段时间，发明所属的技术领域可能又有了重大突破，或是该领域的普通专业人员的知识又有了新的提高，但是这个“普通专业人员”在判断申请专利的技术是否具有创造性时，不能以他目前所有的知识和技术水平进行判断，而要以他在专利申请日当时所有的知识和技术水平来判断。

判断创造性的技术标准与判断新颖性的技术标准并不完全相同。在判断新颖性时，只有当申请专利的发明的主要特点全部记载于现有技术的某一文件时，该发明才不具有新颖性，即“现有技术”是转某一特定的完整的技术文件、作为对比技术标准的文件具有不可分性。而在判断创造性时，现有技术则是指现有的全部的技术信息，可以将分散在不同出版物中的有关零散的技术信息汇总起来，同申请专利的发明相比较，即作为技术标准的文件是可分的。

实用性（Utility），又被称为”工业实用性”，是指申请专利的发明必须能在工业领域内制造或者使用，并能产生积极的效果。在这里，工业应作广义的理解，包括手工业、农业、渔业和服务业在内。根据各国专利法的规定，实用性应具备以下 8 个特征：

可实施性，即该发明不能是纯理论的，它应该是某个技术课题的具体解决方案。例如，硫在加热下能增加橡胶的强度，这只是理论的发现，只有发明硫化工艺后才能创造出硫化橡胶。这一发明使工业制造硫化橡胶成为现实，具有实用性。当然，可实施性并不是要求在提出专利申请时已用于或立即可用于产业之中，而是仅要求在将来有利用的可能性。同时，发明在产业上的利用也不意味着该发明具有商业价值。一项发明能否取得经济利益，往往取决于诸多社会和经济因素，并不直接与发明的技术价值有关，有些本来属于技术价值很高的基本发明，在发明的当时可能没有商业价值或者价值非常低。例如，贝尔发明的电话于 1876 年获得美国专利，该发明奠定了现代通讯的基础，但在当时却被第一流的电气技术专家欧尔帧贬低为“无用的专利，连玩具都不如”。
再现性，即该发明能够为所属技术领域的普通技术人员无数次地反复实施，具有多次再现的可能性。如果发明只能在某种独一无二的条件下才能实施，则不能授予专利。
有益性，即该发明能够产生有益的社会效果，对社会的发展、技术的进步或公众的利益具有积极的实际意义。没有实用价值，脱离社会需要，或

是实施后所产生的不利后果远远超过发明的积极效果的发明，均属于无益的发明，不能授予专利权。

（三）专利授予的程序

依照各国法律的规定，一项发明要获得专利保护，除了要具备上述实质条件外，还要通过严格的法定程序，符合法律所规定的程序要求。因此，各国专利法都对授予专利的程序做了具体、详尽的规定，这主要包括专利申请人的资格、专利申请的提出、专利审查的程序以及专利权的授予等几方面。

专利申请人

专利申请人是转有权提出专利申请并在专利审批过程中享受权利和承担义务的人，包括自然人和法人。在非职务发明的情况下，专利申请人就是发明人，或者发明人的合法继承人、发明人的受让人。但在职务发明的情况下。关于专利申请人的资格。各国专利法有不同的规定。我国《专利法》规定，如果属于职务发明，专利申请人应为发明人所属单位，取得的专利权所属单位享有，发明人享有在专利证书上署名的权利和获得适当奖励和报酬的权利。

如果一项发明是两人以上共同构思并完成的，称为共同发明。共同发明人是指两个以上合作进行构思创造并共同完成发明的人。仅属于单纯的管理人员、辅助人员或仅提出一般性建议者，不能作为共同发明人。对于非职务发明，共同发明的申请人属于共同发明人全体。而对于职务发明，共同发明的申请人则属于发明人所在单位。

先发明原则与先申请原则

专利权是一项独占权，对于同一发明仅能授予一个专利，而不能授予几个专利。但是，在实践中经常有这种情况，同一发明是由两个或两个以上的人分别独立完成的，他们都提出了各自的专利申请，这就产生了应将此项发明的专利权授予谁的问题。

对此，世界各国的专利法有不同的规定，主要有先发明与先申请两种原则。

先发明原则，是指两个或两个以上发明人就同一内容分别提出专利申请时，专利权将授予能够证明其发明的完成先于他人的发明人。目前，只有美国等少数国家采用这一原则。

先申请原则，是指两个或两个以上发明人就同一内容分别提出专利申请时，专利权将授予最先提出专利申请的人。世界上大多数国家都实行这一原则。我国也采用这一原则。先申请原则鼓励发明人尽早向社会公布其发明，从而有利于发明创造的尽早推广。该原则也有利于简化专利审查机关的工作程序，专利机关无需查明谁是最先发明人即可进入对第一份申请的审批程序。

与之相比，先发明原则则有许多明显的弊端：（1）先发明原则不利于促进发明人尽早地公开其发明内容。因为对于发明人来说，是否先申请并不重要，即使他人以同样的发明先提出申请或已取得专利，但只要能够证明自己是最光发明人，并且未放弃、压制或隐瞒该项发明，则最先发明人最终仍可取得专利。（2）该原则易产生争议，使已获权的专利处于不稳定状态。当一项发明被授予专利豁，只要先发明人能够证明其是最先发明人，则可对该已获权的专利提出无效诉讼，请求撤销该项专利。（8）先发明原则使专利审查机关的审批程序复杂化。以美国《专利法》为例，美国《专利法》中有一项

特殊程序，叫“抵触审查程序”，该程序专门解决先发明人的问题。如果两个发明人就相同主题的发明向专利局同时机先后提出申情，这两件申请将首先进入抵触审查程序，以决定哪一方为先发明人。根据美国《专利法》和有关判例，有两种情况可以产生先发明人。一是首先构思并首先完成发明者；二是首先构思发明而晚于他人完成发明，但先构思人在他人构思之前保持了应有的勤奋，并最终完成发明者。对于后一种情况，要证明是“先发明人”，就需要证明作出发明构思的时间、完成发明的时间，以及是否保持了应有的勤奋等，这就导致了一系列追溯纠纷。美国电视发明申请案就是这方面的著名案例。菲拉·法斯威士和弗拉弟米尔·兹渥利金都独立作出了电视发明，并且都向美国专利局提出发明专利申请。在证明谁是先发明人这个问题上，双方都举出许多事实，最后，由于菲拉的中学老师作证。证明菲拉在 16 岁时曾告诉过他要发明一种通过空间传送图像的机器，并将菲拉当时在黑板上画的关于电视设想的图依样画下来，这样，菲拉由于最先做出发明的构思而获得电视发明的专利权。

在实行先申请原则的国家中，对于判定先申请的标准，通常采用两种方法，一种是以“日”为标准，另一种是以“时”为标准。我国《专利法》规定，以申请日为标准来判断申请的先后。如果两个以上的申请人同日申请专利，则由当事人协商决定专利申请问题；协商不成，专利机关将不受理专利申请，不授予专利权。

专利申请文件

发明人要获得专利，必须向专利局提交专利申请文件。专利申请文件必须以书面的形式表现出来，不得以口头、电话、电传、录像、胶片或实物等代替。申请文件应包括以下 5 个部分：

请求书。请求书是申请人向专利机关表明自己希望取得专利权的声明。请求书的内容主要包括关于发明创造的情况和关于申请人及有关当事人的情况。
说明书。说明书是申请人对其发明的内容进行具体而详细的陈述的一种文件。其内容包括发明成果的名称，发明所属技术领域的背景资料，发明所解决的技术课题，发明与现有技术相比较的优点，以及实施发明的最佳方案。

（8）权利要求书。权利要求书是申请人要求给予专利保护的项目的范围的重要文件，也是专利申请文件中的核心部分。一旦专利申请获得批准，权利要求书就是确定专利权范围和判断他人是否侵权的根据。依照我国《专利法》的规定，权利要求书应以说明书为依据，所撰写的权利要求不得超过说明书所描述的技术范围。

摘要。摘要是说明书和权利要求书的简短提要，扼要地说明发明所属的技术领域，解决的技术问题以及发明的特征、用途等。
附图。附图是用图形、线条等方式说明技术方案的一种书面文件。当某些发明无法用文字表达清楚时，则用附图进行补充说明。

一发明一申请原则

在专利申请中，各国普遍实行的一项重要原则是一发明一申请原则，或称为申请的单一性原则。该原则是指一项专利申请只能限于一项发明成果或与一个总的发明构思有联系的一组发明成果。实行一发明一申请原则的目的是便于对专利申请进行分类、检查和审查，在授予专利权后，也便于专利权

的转让和许可。

按照这一原则，如果有两项以上的发明，原则上必须分别提出申请，而不得把两项或两项以上毫不相干的发明并在一项专利申请案中办理专利申请。但是，按照各国法律及《欧洲专利公约》的规定，这一原则也有例外，即对于几项相互关联能形成一个总的发明构思的一组发明，或者说对于具有相当密切联系的几项发明，可以作为一件申请提出，这种申请被称为合并申请。

审查与批准

世界各国的专利法都规定，专利机关在对专利申请进行授权批准前，要对专利申请进行审查。但关于审查的内容，各国之间存在着较大的差异。总括起来，主要有 3 种制度。

形式审查制。或称为登记制，即专利机关只审查专利申请书的形式是否符合法定要求，如申请文件是否完备、填写方式是否符合要求、代理人的委托书是否已经附送以及是否已交纳申请费等，只要这些条件符合法定要术，即准予登记。授予专利权。至于专利申请是否具有新颖性、实用性和创造性，则不于审查。比利时、希腊以及亚洲、非洲和拉丁美洲的少数国家采用这一制度。
文献报告制。即专利行政机关在接到专利申请后，首先进行形式审查，经审查合格后，将申请案在官方公报上公布，任何人均可以对该专利申请提出异议。同时，专利行政机关提出一份有关该申请是否具有新颖性的文献检索报告，将该报告公布于众。但该报告仅是一种资料，不是法律文件，并不直接影响专利权的授予，即使报告表明该发明不能授予专利权，专利行政机关也无权驳回专利申请，而只能对符合法定条件的专利予以登记。对于专利的有效性、新颖性等的鉴定，均要由司法机关来执行。司法机关在判决驳回专利申请时，可参照该文献检索报告。法国自 1968 年起采用此种审查制度。
实质审查制。即专利机关不仅审查专利申请的形式。而且审查专利申请的实质条件，只有具备了新颖性、实用性和创造性的专利申请，才授予专利权。目前，世界上绝大多数国家都实行实质审查制。在实行实质审查制的国家中，对于何时进行实状审查，又有即时审查制和延迟审查制两种不同的方式。即时审查制指专利机关在形式审查之后，不需要申请人另行提出实质审查的请求，随即进行实质审查。美国、加拿大等少数国家采用这一制度。延迟审查制又称早期公开延迟审查制，是指专利机关在收到专利申请后，仅对申请案进行形式审查，然后将申请案公开，井规定一定期限，允许申请人在此期间内选择适当时机提出实质审查的请求，专利局根据申请人的要求进行审查。目前，包括我国在内的绝大多数国家采用这一制度。实行这一制度既有利于尽快地将发明公布于众，以促进技术情报交流，也有利于淘汰一部分不成熟的专利申请，减轻专利局进行实质审查的工作负担。

我国《专利法》规定，自发明申请日起 3 年内，专利局可以根据申请人的请求或依其职权自行决定，对已经公开的申请案进行实质审查。从发明专利申请上起 3 年内，申请人没有提出实质审查请求的，该申请即视为撤回。专利机关在对专利申请案进行实质审查后，如认为该申请案不具备专利

条件时，有权作出驳回申请的决定；如认为申请案部分不符合专利条件时，有权通知申请人进行修改；如认为申请案符合专利条件，即予以公告，进入

异者程序，或直接授予专利权。公告异议程序的作用是将专利申请内容公开，在一定时期内在本公众意见。如在异议期内有人提出异议，则申请人应予答复，专利机关也要进行审查，如认为异议成立，则驳回申请；如认为异议不能成立，或在异议期内无人提出异议，则授予专利权。我国现行《专利法》不存在异议程序，专利局经过实质审查豁，如认为申请案没有驳回理由，即授予专利权，并颁发专利证书。自专利局公告授予专利之日起 6 个月内，任何单位或个人如认为该专利的授予不符合法律规定，可以请求专利局撤销该项专利。专利授权 6 个月后，可以请求专利复审委员会宣告专利无效。

二、专 利

二、专 利

二、专利

二、专利