三、商标

（一）商标的概念、种类和作用1.商标的概念

商标（Trade Mark）是商品生产者或经营者在其生产、经营的商品上所加的特殊标记，以便使自己的商品和他人的同类商品相区别。构成商标的标记，可以是文字、图形，也可以是文字图形的组合体、立体造型，还可以是音响和气味。现在，许多国家也将商标用于服务行业，出现了用以区别本服务组织与其他服务组织所提供服务的服务标记。因此，完整的商标定义为，生产者和经营者在其商品上或其提供的服务中使用的，以视觉、听觉、触觉、嗅觉等方式使之区别于其他竞争者提供的同类商品或服务的特殊标记。

商标是商品生产的产物，并随着商品生产的发展而逐渐发展起来的。在自然经济时期，人们生产产品主要是为了自己消费，因而没有使用商标的必要。随着商品交换的发尿，不同生产者制造同类的产品，各自在自己的产品上标上自己的姓名和标记，以便于推销自己的产品。根据考古发现，早在古代就有了商标的萌芽，如在公元前 10 世纪的古代埃及，工匠就在他们制造的手工业制品上刻上自己的标志。在古代罗马法中，则已开始出现保护商标的法律条文，准许买主向仿冒商标出售货物的卖主提出控告。在我国宋代也出现了比较完整的商标图柔。到了资本主义时期，商标被广泛应用，其性质也发生了变化，由区别商品的标志，变成商业竞争的工具。从 19 世纪 50 年代起，一些主要资本主义国家相继颁布了有关商标的法律，商标作为工业产权受到保护。

商标的种类

依照不同的标准，可将商标划分为不同的种类。依照商标的构成，可将商标分为文字商标、图形商标、文字图形的组合商标、立体商标、气味商标、音响商标、色彩商标；依照商标是否经过注册，可分为注册商标和非注册商标；依照商标的用途又可分为制造商标、销售商标、服务商标、营业商标、证明商标、防御商标等等。这里仅择其主要介绍几种。

立体商标。立体商标是平面商标的对称，指以产品的外形或产品包装容器的外形本身构成的商标。例如，美国等少数国家允许酒瓶、香水瓶、饮料瓶以及与商标本身联系紧密的包装注册立体商标。但多数国家法律不承认立体商标，其原因之一在于，如果保护立体商标专用权，由于商标可以无限期地续展，就会形成商标所有人对某一具体外形或容器的垄断。而如果此种产品的外形或吝器具有美学或技术的功能，按照外观设计专利保护的原理，则应是有期限的。所以，即使在少数承认立体商标的国家中，为了避免注册立体商标造成对具有美学或技术功能的产品或客器外形的垄断，其法律一般也都规定，只有当产品或容器的外形通过使用具有“显著性”特点时，才准许注册商标。
制造商标。制造商标是商品制造商所使用的商标，用以表明该种商品由谁生产。
销售商标。销售商标是制造商标的对称，指经销商推销商品所使用的商标，用以表明该经销商所出售的商品都是经过精心挑选的。
服务商标。服务商标是服务行业在提供服务时所使用的商标，用以表明该项服务的提供者。近年来，包括我国在内的不少国家的商标法都增加

了保护服务商标的内容。《巴黎公约》也规定各成员国应保护服务商标。

营业商标。营业商标是以生产者或经营者的企业名称、标志作为商标使用在自己生产或经销的商品上。
集体商标。集体商标是转由一个社团所有，其成员可以共同使用于商品或服务项目之上的商标。集体商标的作用是告知使用该集体商标的企业属于特定的社团，其商品或服务达到该组织所规定的质量标准。
证明商标。证明商标是商标使用者用来证明商品的原料、商品的质量或功能达到了一定标准的商标。证明商标的使用目的与集体商标相同。但是，集体商标只能由拥有该集体商标的社团成员使用，而证明商标则可以由符合该确定标准的任何企业使用。证明商标的所有人必须是“有资格确认” 有关产品的法人，同时还必须超脱于生产或销售使用证明商标的产品之外。换言之，证明商标所有人不能证明自己生产或销售的产品。
防御商标。防御商标是转同一商标所有人在不同商品上注册的同一个著名商标。通常，只有著名商标才可申请注册防御商标。通过注册防御商标，著名商标所有人可以防止他人在其他产品上使用其著名商标，以维护其商标的声誊。

商标的作用

商标的作用主要表现在以下几个方面：

区别功能。商标具有区别功能，能够标明产品或服务的质量和来源，把一个企业的产品或服务同其他企业的同类产品或服务区别开来。这是商标的最基本、最重要的功能。
间接标示质量的功能。如果一项商标获得一定的信誉，在消费者心中，带有该商标的产品或服务应达到一定的质量标准。这样，商标与其所标商品的质量之间形成了某种固定的联系，商标间接地反映了一个商品的内在质量，消费者可凭商标选购其所希望得到的具有一定质量的商品。
广告功能。商标是一种具有“显著性”的标志，最易于为消费者所熟悉和掌握，因而商标本身就是一种一目了然的广告。由于商标代表着某种产品或服务的质量，并具有显著性的特点，企业在对共产品或服务进行广告宣传中，总是将商标作为广告宣传的核心内容，以达到吸引消费者，扩大市场的目的。

（二）商标的专用权

从法律意义上说，商标不仅是商品的标记，而且是一项权利。这项权利就是法律所保护的商标专用权，即商标所有人依法对其商标所拥有的排他性的独占权。

商标专用权的确立制度

商标专用权是法律所赋予的一项权利，该项权利的确立取决于相关的法律制度。各国法律对于商标专用权的确立有着不同的规定，主要实行以下两种制度。

以使用在先确立商标专用权。在这种制度下，商标专用权属于最先使用该商标的人。商标的注册并不能作为取得商标权的凭据，办理商标注册手续只是法律承认现已存在的权利，表明履行了一项手续，而不能产生任何权利。商标权的产生取决于该商标的实际使用。对于已注册的商标，在法律规定的异议期内，一旦最先使用人提出异议，并能够证明其是最先使用人，注册人的权利即行丧失，对于异议期的时限，各国法律规定不一。美国、奥

地利规定为 5 年，西班牙为 8 年。但在异议期满后，任何人将无法再以最先使用人为由提出异议，注册人将成为无可争议的商标权利人。除上述几个国家之外，部分英联邦国家也采用这一制度。

以注册在先确立商标专用权。在这种制度下，商标专用权属于首先注册人所有，而不属于首先使用人。仅凭使用商标这一事实本身不能产生任何权利.商标经注册后才能取得商标专用权。而且商标注册以申请在先为原则，一般不考虑申请人是否已经使用或首先使用。商标的首先使用人如未能及时注册而被他人抢先注册该商标，首先使用人将无法获得该商标的专用权。商标一旦获准注册，该注册商标可以阻止他人先使用的相同或近似商标在相同或类似的商品范围内继续使用。包括德国、法国、日本在内的世界上多数国家采用这一制度。

我国也采用注册在先制度。依照我国《商标法》的规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工或经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向工商局申请注册，两个或者两个以上的申请人在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标：同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请。

确立商标专用权的实质要件

各国商标法大都规定，一项商标注册的申清必须符合法律所规定的实质要件，方能获准注册，取得商标专用权。对于注册商标的实质要件，各国法律规定不尽相同，大致包括以下 3 个方面。

合法性。商标的合法性，是指作为商标的标记不得带有欺骗性的文字式图案，不得违反公共秩序或道德的要求，不得与法律的有关规定相抵触。不少国家的法律规定，与主权国家名称、国旗、国徽、军旗相同或相近似的文字或图案；与政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者相近似的文字或图案；夸大宣传并带有欺骗性的文字或图案；违反公共秩序、有伤社会风化的文字或图案都不得用作商标。
显著性。商标的显著性，又称为易于识别性，指商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著的特征，便于识别，能够起到区别商品的作用，使某一商品在同类商品中特定化。由于商标要求具有显著性，因此各国商标法普遍规定，不能用商品的普通名称或图形作商标；不能以表示商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字或图形做商标。但是，也有的国家法律规定，对于原来缺乏“显著性”的，但通过使用而获得了显著性的商标，则仍可要求获得保护。例如“Ford （福特）”原本是一个姓名，但它用于汽车商标，经过长期使用，以致公众将该姓名与福特公司生产的汽车联系起来，从而使这一原本不具有显著性的标记具有了显著性，因而该标记可以作为注册商标。
不得与在先权利相冲突。这里所说的”在先权利”，主要是指他人在相同或类似商品上已注册的商标。各国商标法一般都规定，不得在相同或类似商品上申请注册与他人已经注册商标相同或者近似的商标，如果提出这种申请，则予驳回。此外，在先权利还包括其他企业的名称或者个人的肖像，受到专利法保护的外观设计，以及受到版权保护的艺术作品。这是因为，如果以其他企业的名称注册商标，可能在消费者中引起混淆，同时又侵犯了其他企业的名称权。如果未经许可，以他人肖像或外观设计以及受版权保护的

艺术作品作为商标，也属于侵权行为。因而各国法律一般不予注册；即使获准注册，经利害关系人请求，也可依法撤销。

商标专用权的效力范围

商标专用权是依法确立的，在法律许可的时间范围、地域范围和特定的商品范围内有效。因此，商标专用权的效力范围包括以下 3 个方面：

时间范围。商标专用权在一定的时间范围内有效。从各国法律的规定来看，对于商标的时间范围，一般都规定若干年为一期的短期效力和依法续展、永久性保持的长期效力。例如，我国《商标法》规定，注册商标的有效期为 10 年，并可以 10 年为一期无限续展。
地域范围。商标专用权仅在其获准登记注册的国家或地域范围内有效，超出该区域范围，则不受法律保护。
特定的商品范围。商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。从各国法律的规定来看，其对特定商品的效力范围也分为两种情况。商标权人的专有使用权，只限于核定使用的商品，不能用于类似商品。而商标权人的禁止权范围则要宽一些，除包括核定使用的商品外，还包括与核定商品相类似的商品。依照我国《商标法》的规定，注册商标所有人的专有使用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；注册商标所有人对他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，均享有禁止权。

（三）商标的注册、续展和商标权的灭失

商标注册、续展与撤销的条件和程序，是商标法律制度中的重要内容，各国商标法对此均做了详尽的规定。

商标的注册

商标注册是指商标所有人为了取得商标专有权，将其商标按照法定程序向商标主管当局提出注册申请，商标主管机关经过审核，依法予以登记注册的法律事实。

各国商标法对商标注册的程序规定不尽一致，就多数国家的法律而言，主要经过申请、初步审定、公告、异议、核准注册等几个方面。商标注册的申请人应向商标主管机关提出申请，填写商标注册申请书，说明使用该商标的产品或服务的名称及其所属的商品和服务类别，按要求数量提交商标图样，交纳申请费或注册费。商标的申请应按照商品或服务的分类提出，凡属一类的一种或数种商品或服务，都可作为一个商标提出申请；凡不属于一类的两种以上的商品或服务则应按类分别申请。目前，世界上许多国家都采用1957 年订立的《商标注册商品与服务国际分类尼斯协定》所规定的国际分类

标准进行分类。该标准将商品分为 34 类，服务项目分为 8 类。我国也采用这一分类标准。

商标主管机关在收到商标注册申请后，即对该商标进行审查。审查包括形式审查与实质审查两个方面。形式审查主要是看商标注乘申请人是否具有申请权，商标注册申请文件是否齐备，填写内容是否符合要求，商品分类是否正确，是否交纳了申请注册费等。实质审查主要是看申请注册的商标文字、图形是否合法，是否具有显著的特征，是否与在先权利相冲突，是否与撤销、注销不满可重新注册法定期限的商标相同。目前，世界上有少数国家仅进行形式审查，而不作实质审查。

商标主管机关在经过审查后，如认为符合法律要求，即在官方的商标公

告上予以公布。让公众进行审查，提出异议。异议期一般为公告之日起 3 个月内。在异议期内，任何人都可以就商标能否注册向商标主管机关或法院申请异议裁定，商标主管机关或法院在收到异议申请后，有权要求被异议人限期答辩，并根据异议及当事双方陈述的事实和理由，依法进行裁定，决定是否准许注册。如果在规定期限内无人提出异议，或异议不能成立。即可准予注册，将该商标载入《商标注册底簿》，刊登注册商标公告，并向申请人颁发注册证。

如果商标注册申请遭到拒绝，申请人可以在法律规定的期限内，向商标主管部门或法院提出复审或上诉。此外，如果商标申请获准注册，但另一在先注册商标所有人认为该商标侵犯了其在先注册商标权，该在先注册商标所有人也有权在法律规定的期限内，向有关主管部门或法院提出复审或上诉。

商标的续展

商标的续展，是转延展注册商标的有效期限。商标专用权具有时间性，超过法定的商标有效期，将失去法律保护。对于商标的有效期，各国法律规定不一，多数国家规定为 10 年至 20 年之间。在注册商标有效期届满之前，可以办理续展手续。续展的期限一般与注册的有效期相等，但也有些国家规定的续展有效期长于注册有效期。例如，英国规定的商标注册的有效期为 7

年，而自第二次续展以后的续展有效期却为 14 年。对于续展的手续，各国规定不一。有的国家规定，商标注册有效期满后，只要继续交纳费用，商标即视为续展，不必办理续展手续。有的国家则规定，商标续展须办理续展手续，经过有关商标主管部门审齐并予公告。

商标权的灭失

商标权的灭失，是指商标注册人对其商标专有权的丧失。根据各国法律，导状商标权灭失的原因是多方面的。例如，由于商标权争议致使法院依注撤销注册商标；商标注册人逾期末办理商标续展手续；商标超过法定的期限一直未使用；商标在贸易活动中变成了它所标示的商品的通用名称，等等。此外，有的国家法律还规定，由于商标注册人擅自改变商标的文字、图形，所生产的注册商标标示的产品质量下降，以及未经批准而擅自转让商标的，也可能导致商标权的灭失。我国《商标法》将商标权的灭失分为注销灭失和撤销灭失两种情况。注销灭失是指商标主管机关根据商标注册人放弃注册商标专用权的事实，依法取消该商标的专用权，从而导致商标专用权的灭失。例如，由于商标注册人在商标到期后不办理续民手续，或是根据商标注册人主动提出的注销其商标的申请，商标主管机关依法注销该注册商标。撤销灭失是指商标主管机关根据商标注册人违反商标管理法规的事实，或是根据对商标争议的处理后果，依法撤销注册商标，从而导致商标权的灭失。依照我国法律，可能导致商标权被撤销的违法行为包括，注册商标人擅自改变商标的文字、图形，注册商标超过 8 年不予使用，以及商标注册人自行转让注册商标。

三、商 标

三、商 标

三、商标

三、商标